论商品房买卖合同无效的损害赔偿/王俊

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 09:01:48   浏览:8798   来源:法律资料网
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论商品房买卖合同无效的损害赔偿
——对一起商品房买卖合同纠纷案的分析

王 俊


商品房买卖合同被确认无效,对无过错受损方的损害赔偿范围应如何确定?较之一般合同有何特殊性?作者通过近日在司法实践中遇到的一起案例,试对这一问题进行论述,希望能与大家共同交流、探讨。
[案情介绍]
1998年,某市体育局在其所处沿街一侧开发建设了商住两用房十套向社会公开出售。为能获批,体育局当时以学生公寓的名义进行了报批立项。如此取得开发许可证后,体育局又以商住两用房的名义以每套24万元的价格卖给了当地十户老百姓,双方口头达成了商品房买卖合同。购房人一次性向体育局实际缴纳了购房款24万元,体育局向其开具了收据。此房建成,买主入住以后,体育局又以为买主办理产权证、土地使用权证等名义收取了办证费1.5万元。但是,由于起初在报批手续上存在的问题,虽经房主们多次催促,体育局始终未能为房主们办得任何证照。
无证居住五年以后,令十户老百姓意想不到的是,2003年10月,体育局突然通知十户房主,由于报批手续不合法,房屋买卖行为无效,体育局要将已经出售的十套商住楼房全部收回,而十户房主只能取回当时的购房款24万元及办证手续费1.5万元,限期搬离此房。经了解,体育局已将此房又卖给了另外一家房地产开发公司。时隔五年之久,经有相应资质的评估机构评估,此房现实际价值为73万余元。十户老百姓面临被赶出赖以生存和生活的居住场所,同时只能拿到相当于现实房屋价值三分之一的“赔偿”,无奈之下,将体育局告上了法庭,要求法院确认房屋买卖合同无效,判令体育局返还购房款、办证费及其利息,并按照现房屋的实际价值给予赔偿;在庭审中,体育局承认在当时的卖房行为中存在着过错,同意在十户房主交还房屋的前提下,返还购房款、办证费,但认为损害的赔偿应仅包括购房款和办证费的利息,而不应包括房屋的升值部分。
上述案例中,房屋买卖合同无效后的关键问题是,房屋升值部分的归属问题。对无过错的受损方损害赔偿的范围应包括哪些?房屋升值部分算不算买房人的利益损失?
一、 一般合同的无效,损害赔偿范围如何确定
从理论上说,一般合同的损害赔偿范围根据合同被解除还是被宣告无效、被撤销的不同而有所区别,前者大致应包括积极损失和可得利益损失的赔偿;而后者则仅限于对信赖利益损失的赔偿。
一般合同解除后的损害赔偿采用完全赔偿原则,根据我国《合同法》113条 规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”,其赔偿范围不仅应包括无过错方积极损失的赔偿,还应当包括可得利益损失即期待利益损失的赔偿,其结果是实现合同如约履行后的状态。积极损失的赔偿也称为直接损失的赔偿,由于它是一种现实财产的直接损失,范围、数额较易确定,争议不大。但是,对可得利益损失的赔偿,虽理论界众说纷纭,但在司法实践中,要求违约方承担可得利益损失的判决已非鲜见。作者认为,合同解除后的损害赔偿与合同无效、被撤销不同,合同解除并不当然具有溯及力,在不具有溯及力的情况下,合同本身是有效的,而可得利益的认定基于这种合同有效的前提下,无过错方完全有理由要求根据有效的合同实现合同完全履行后的状态,并且其赔偿数额也可以根据合同的约定来确定。当然,这里可得利益数额的确定应该根据《合同法》113条的规定,严格限制在违约方在订立合同时预见或应当预见的违反合同所造成的损失的范围内。
如果合同被确认无效或被撤销,违约方承担的是缔约过失责任。在缔约过失责任中,赔偿范围除积极损失外,仅限于信赖利益,且仅以履行利益为限,其结果是恢复到合同订立以前的状态。即当事人因信赖合同有效而履约,当合同被确认无效或撤销后,为订立和履行合同所支出的各种费用和代价即为当事人的损失。信赖利益与可得利益不同,具体包括当事人在订立合同过程中支出的合理费用;准备履约所支出的费用;为支付上述费用所失去的利息;合理的间接损失。这里的间接损失,是当事人因信赖此合同有效而丧失其他签约的机会,司法实践中由于其是否合理难以确定故一般不包括在损害赔偿范围内。
二、 对商品房买卖合同无效损害赔偿范围确定的分析
商品房买卖合同订立后尚未履行前由于出卖人的过错而被确认无效、撤销和解除的情况,其处理的办法与一般合同并无明显不同。但是,如果合同成立并实际开始履行,比如买受人已支付了大部分的房款,出卖人已将房屋交付使用,甚至如上述案件中,买受人已入住五年之久,其损害赔偿的范围就不能再按照一般合同的损害赔偿来确定了。因为目前商品房普遍升值较快,合同被确认无效以后,除返还购房款及其相应利息以外,房屋升值部分的归属问题就成为关键。
(一)房屋升值部分的定性
很多学者认为,无效合同具有不可履行性,当事人在订立无效合同以后不得履行合同。但是,如果作为房屋开发商的出卖人故意隐瞒致使合同无效的事实,而买受人对此又并不知情,则这份无效合同将必然履行。而同时,由于合同本身的违法性,确认无效合同的请求权不存在诉讼时效的问题,有很多无效合同在订立以后很久才被确认为无效,此时的房屋很可能已经升值至原购房价格的数倍。按照前述一般无效合同的原则,想要恢复到合同订立以前的状态是不可能,房屋升值部分也显然不能作为买受人的信赖利益予以赔偿。
还有的学者近来提出应将过错因素作为合同无效的构成要件,尽量认定合同有效,而赋予无过错的买受人合同解除权,以此来保护无过错的合同买受人。因为如果合同解除后,买受人即可将房屋升值部分作为可得利益损失要求出卖人赔偿。但是,可得利益是当事人在订立合同时期望通过合同履行而获得,由于违约行为发生而未实际发生的利益,具有未来性、期待性和现实性。可见,此时买受人实际获得的现实的房屋升值部分不符合可得利益的特点,不能作为可得利益要求出卖人赔偿。
现实生活的需要推动着法律的新陈代谢,合同过错方对受损方损害赔偿的范围,包括在合同无效情况下信赖利益的赔偿和合同解除情况下可得利益的赔偿,关键在于受损方在合同履行后所能获得的好处是否能够确定以及为此付出的相应的社会成本(后者将在下文中作详细论述)。房屋买卖合同成立并实际开始履行后,房价大幅上涨,升值部分的数额不仅是完全可以确定的,而且已为买受人实际享有。此利益依附于不动产之上,当买受人占有此不动产并随后取得房屋所有权时,此利益与不动产并不分离。但是,一旦合同被确认无效,不动产需要返还时,此部分便在理论上从不动产中分离并显现出来,不再依附着不动产返还给有过错的出卖人,而应该属于无过错的买受人在占有此房期间内的无论是经营还是居住所产生的自然孳息,其所有权人为买受人。也可以说,由原先无效的合同行为产生的债权行为仅是物权行为的原因行为,两者截然分开,各自独立,物权行为并不因原因行为无效而无效,即使原因行为无效,作为物权的所有权仍然有效,此即为物权行为的独立性、无因性。并且此种损失由于出卖人的违约行为直接产生,不存在出现其他因素共同导致的可能。故当房屋买卖合同被确定无效后,被买受人实际享有的升值部分应该作为直接损失要求出卖人予以赔偿。当然,此时的房屋升值部分归买受人所有,要求出卖人作为买受人的直接损失予以赔偿至少应该符合以下几个条件:1、商品房买卖合同成立并实际履行,买受人已交付了大部分房款,出卖人已将房屋交付使用;2、商品房买卖合同被确认无效或者被撤销,不动产财产确需返还;3、房屋自然升值,升值部分的确定需要由有法定资质的评估机构进行合法评估。
当然,根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中,对出卖人将房屋卖与第三人的情况作为欺诈行为,买受人可以要求出卖人给予购房款一倍以上的赔偿。但是,如果此赔偿仍然不足以补偿买受人对房屋升值部分的损失时,在解释中并未给予说明,尽管这一惩罚性赔偿与出卖人的其他赔偿是可以并存的,并不因出卖人承担了惩罚性赔偿责任而免除其他的赔偿责任。但惩罚性赔偿最终还是取决于买受人的个人意愿和法官的自由裁量。
(二)将升值部分作为出卖人的赔偿范围符合公平原则
德沃金在《法律帝国》一书中曾引格雷大法官的一句话,“法律不能让过失方因自己的过失而得到利益,也不能让善意方因自己的善意而丧失利益。”可以很好的说明这一问题。如果商品房买卖合同无效的后果是由于出卖人的过错造成,并且在确认合同无效后,要求买受人退还此房,即出卖人得到房屋升值部分,就会产生有过错的一方不仅不会为自己的违法行为付出任何代价,相反还可以得到“意外丰厚的利润”,而其违法行为的否定后果则完全由无过错的买受人来承担,这无疑是有悖于法律基本的公平原则的。
同时可以看到,即使让有过错的出卖人来承担赔偿买受人房屋升值部分的损失,从法律上讲,也并不会加重出卖人的责任,因为出卖人收回了房产,他完全可以同样的价格再将其卖出。事实上,也有不少出卖人是本着这个目的,才在若干年以后申请法院确认商品房买卖合同无效的。比如在上述案例中,事实上体育局就已将房屋卖与了第三人。故在司法实践中,也应本着不让过错方获利,不让无过错方遭受损失的原则进行裁判。
(三)将升值部分作为出卖人的赔偿范围有利于维护社会交易秩序的稳定
房屋乃百姓安居乐业之本,与人民生活休戚相关,买房置业是关乎民生民息的大事,所以,法律无时无刻不在保护买受人的生存利益。当前房屋升值是普遍现象,而由于法律规范的缺失,产权证滞后办理等现状的存在,使得大量的商品房买卖行为十分不规范,如上述案例中的开发手续不全,一房数卖等现象层出不穷,诉诸法院屡见不鲜。在此情况下,房屋升值部分的归属就显得至关重要,因为谋取利润的最大化是出卖人违法、违约操作的直接动因。如果对买受人所有的房屋升值部分不予保护,那就会产生出卖人即使违法、违约,也完全可以以此堂而皇之的理由收回房屋,再出售给第三人,谋取其中暴利。显然这将刺激出卖人实施违法、违约行为,于稳定社会交易秩序是不利的。
[总结]
上述案例中,体育局首先在办理开发手续过程中存在着违法行为,其后又将房屋买与第三人,属于严重的欺诈行为。作者认为法院在确认商品房买卖合同无效以后,出卖人除需返还买受人购房款及其利息外,还应赔偿超出原买卖合同价款的房屋升值部分,应该是比较公平的做法。

作者联系方式:010-84832326 84832325


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徐州市政府关于印发徐州市行政执法责任制规定、徐州市行政执法评议考核办法、徐州市行政执法责任追究办法的通知

江苏省徐州市人民政府


徐州市政府关于印发徐州市行政执法责任制规定、徐州市行政执法评议考核办法、徐州市行政执法责任追究办法的通知

徐政发 〔2007〕 169号

各县(市)、区人民政府,徐州经济开发区管委会,市各委、办、局(公司),市各直属单位:

《徐州市行政执法责任制规定》、《徐州市行政执法评议考核办法》、《徐州市行政执法责任追究办法》,现印发你们,希认真贯彻实施。

 徐州市行政执法责任制规定

第一章 总则
  
第一条 为深入推行行政执法责任制,推动建立权责明确、行为规范、监督有效、保障有力的行政执法体制,全面推进依法行政,建设法治政府,根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》、国务院办公厅《关于推行行政执法责任制的若干意见》、《徐州市行政执法监督条例》,制定本规定。
  
第二条 本规定所称行政执法责任制,是指行政执法部门依法确认行政执法主体,界定行政执法职责,规范行政执法程序,明确行政执法标准,开展行政执法评议考核活动和追究行政执法责任的综合制度。
  
第三条 推行行政执法责任制应当做到:执法主体合法,执法依据明确,执法职责落实,执法程序严谨,执法行为规范,执法评议考核和责任追究机制健全。
  
第四条 本市地方各级人民政府、行政执法部门和法律、法规授权具有行政执法职能的组织,应当依照本规定推行行政执法责任制。
  
受行政机关委托执法的组织应当在委托机关的指导下,参照本规定建立行政执法责任制的相关制度,推行行政执法责任制。

第五条 县级以上地方人民政府应当将推行行政执法责任制的情况作为重要内容,纳入本级人民政府的目标管理考核体系,并占一定分值。
  
第六条 县级以上地方人民政府应当充分重视法制工作机构建设,人员配备应当与职能配置相适应,设备配备应当与承担任务需要相适应,对推行行政执法责任制工作的经费予以保障。

第二章 行政执法责任制的组织领导

第七条 县级以上地方人民政府统一领导所属行政执法部门和下级人民政府推行行政执法责任制的工作,并监督本行政区域内实行垂直管理的行政执法部门推行行政执法责任制。
  
第八条 县级以上地方人民政府设立的依法行政工作领导机构要及时研究推行行政执法责任制工作中的重大事项,加强督促指导。
  
第九条 县级以上地方人民政府法制机构和县级以上地方人民政府所属行政执法部门承担法制工作的机构,在本级人民政府、本部门的领导下,具体指导推行行政执法责任制的有关工作。

第十条 实行双重管理的行政执法部门,由其上级行政执法部门和本级人民政府按照管理职责分工,共同组织领导推行行政执法责任制工作,行政执法评议考核和责任追究工作在本级人民政府统一领导下进行。
  
实行垂直管理的行政执法部门,由其上级行政执法部门组织领导推行行政执法责任制工作,并与地方人民政府推行行政执法责任制工作情况相衔接。  

第三章 行政执法责任制的实施

第十一条 建立并实施行政执法主体资格制度。按照职权法定原则,依据法律、法规、规章的规定,结合三定方案,由县级以上地方人民政府确认具有行政执法主体资格的单位并向社会公告。受委托执法组织由委托机关依法实施委托并向社会公告。行政执法人员必须经培训考试、考核合格方能取得行政执法资格;法律、行政法规规定由条线颁发行政执法证件的,行政执法部门应当将行政执法证件样件和执法人员花名册报送县级以上地方人民政府法制工作机构备案;法律、行政法规没有规定由条线颁发行政执法证件的,应当统一使用江苏省人民政府制发的行政执法证件;未持有有效行政执法证的人员不得从事行政执法工作。
  
第十二条 建立并实施行政执法依据定期梳理制度。法律、法规、规章的颁布、修改或者废止时,行政执法部门应当在30个工作日内及时调整、公布相关执法依据并报本级人民政府法制机构备案,同时根据本部门执法机构和执法岗位的配置情况,分解执法职权,落实岗位职责。
  
第十三条 建立并实施行政执法公示制度。行政执法部门应当采取有效形式,向社会公示执法主体、执法内容、执法依据、职责权限、标准条件、程序步骤、具体时限及责任追究、监督方式等。
  
第十四条 建立并实施规范性文件备案审查制度。县级以上地方人民政府及所属行政执法部门应当将制定的规范性文件按规定上报备案。县级以上地方人民政府法制机构对报备的规范性文件应当依法进行备案审查,并将备案审查的情况定期在本行政区域内通报。
  
第十五条 建立并实施行政执法人员学法制度。县级以上地方人民政府和行政执法部门应当采取多种形式,积极开展法律知识培训,并把领导干部学法用法情况、法律素质和依法行政能力,作为个人年终考核的重要内容,将考核结果作为干部任免、奖惩的重要依据之一。行政执法人员每年学法培训时间不得少于15天,其中集中培训时间应为3-5天。
  
第十六条 建立并实施法律、法规、规章宣传制度。行政执法部门应当以各种公开的方式及时向公民、法人或者其他组织,介绍和宣传本部门负责实施或者将要实施的法律、法规、规章;对本部门常用法律法规等基础资料应汇编成册。 
 
第十七条 建立并实施行政执法检查制度。县级以上地方人民政府和行政执法部门应当对本地区、本部门行政执法情况进行定期或者不定期的检查,或者开展专项执法检查,及时发现并纠正违法或者不当的行政执法行为。
  
第十八条 建立并实施行政执法程序制度。行政执法部门应当结合本部门执法特点和具体执法要求,制定行使执法职权的程序规定。
  
第十九条 建立并实施行政机关负责人行政诉讼案件出庭应诉制度。地方各级人民政府和行政执法部门主要负责人或者分管负责人对人民法院受理的行政案件,应当积极出庭应诉。
  
第二十条 建立并实施行政执法案卷评查制度。行政执法部门应当建立行政执法案卷,对公民、法人或者其他组织的有关监督检查记录、证据材料、执法文书等应当立卷归档,并定期组织行政执法案卷评查活动。
  
第二十一条 建立并实施行政执法投诉和回访制度。行政执法部门应当采取设立投诉点、投诉电话、投诉信箱等多种方式,主动自觉地接受人民群众和社会的监督。
  
第二十二条 建立并实施行政执法报告统计制度。县级以上地方人民政府和行政执法部门应当按照管理权限和规定时限,向上级机关报送行政执法责任制实施情况的年度报告。
  
第二十三条 建立并实施行政执法评议考核制度。县级以上地方人民政府和行政执法部门应当按照《徐州市行政执法评议考核办法》等有关规定,对行政执法部门及其执法人员的行政执法情况进行评议考核。
  
第二十四条 建立并实施行政执法责任追究制度。县级以上地方人民政府和行政执法部门应当按照《徐州市行政执法责任追究办法》等有关规定,对有违法、不当行政执法行为或者不履行法定职责的行政执法部门及其执法人员,严格追究行政执法责任。   

第四章 行政执法责任制的监督检查

第二十五条 县级以上地方人民政府和行政执法部门,应当有计划地对本行政区域、本部门的行政执法责任制落实情况组织检查。
  
第二十六条 行政执法责任制检查的内容主要包括:
  
(一)推行行政执法责任制的组织领导情况和日常工作机构的人员配置情况;
  
(二)行政执法责任制实施方案制定和相关配套制度建立、落实情况;
  
(三)行政执法队伍建设情况以及必要的执法经费保障情况;
  
(四)社会各界的评价、人民群众的满意度以及当地经济和社会发展的法制环境;
  
(五)检查机关确定的其他有关情况。
  
第二十七条 行政执法责任制检查可以采取以下方式:
  
(一)自查自评;
  
(二)现场检查,调阅抽查有关文件、资料和行政执法档案、卷宗;
  
(三)召开座谈会或者组织社会问卷调查;
  
(四)对有关负责人员和行政执法人员进行法律素质测试;
  
(五)组织执法检查、专题调查或者进行个案监督;
  
(六)听取行政执法责任制落实情况的汇报,并结合平时掌握的情况进行检查;
  
(七)检查机关确定的其他检查方式。
  
第二十八条 检查机关对检查中发现的问题,应当提出整改意见;对拒不改正或者逾期不改的被检查单位,检查机关应当依法下达《行政执法监督意见书》。 
 
第二十九条 被检查单位对检查机关组织的检查应当积极配合,认真听取意见,并及时纠正存在的问题;对检查结果有异议的,可以向组织检查的机关书面提出,检查机关应当在15个工作日内给予答复。
  
第三十条 对行政执法责任制推行中存在的问题,有下列情形之一的,由检查机关给予通报批评,限期整改;情节严重的,由监察机关依法依纪追究有关单位的行政纪律责任:

(一)未按有关规定建立并落实行政执法责任制及其配套制度的;  

(二)由于不依法行政造成较大社会影响,或者引起群众广泛不满的;
  
(三)对推行行政执法责任制工作消极应付或者弄虚作假的。    


第五章 附则

第三十一条 本规定自二○○八年一月一日起施行。《徐州市人民政府办公室关于实行行政执法责任制的通知》〔徐政发(1998)152号〕同时废止。

第三十二条 本规定由徐州市人民政府法制办公室负责解释。


徐州市行政执法评议考核办法

第一章 总则
  
第一条 为规范和监督行政执法行为,促进行政执法部门不断提高行政执法水平,根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》、国务院办公厅《关于推行行政执法责任制的若干意见》、《徐州市行政执法监督条例》等有关规定,制定本办法。
  
第二条 本办所称行政执法评议考核,是指行政执法评议考核机关对评议考核对象行使行政执法职权和履行法定义务情况进行的检验、评价和奖惩等活动。
  
第三条 本办法适用于本市行政区域内的行政执法评议考核工作。
  
第四条 县级以上地方人民政府统一领导本行政区域内的行政执法评议考核工作。
  
县级以上地方人民政府的法制机构、监察机关、编制部门、人事部门在本级人民政府领导下,共同组织实施本地区的行政执法评议考核工作。行政执法评议考核的日常工作由政府法制机构组织实施。
  
各级行政执法部门承担法制工作的机构,在本部门的领导下,会同有关机构,具体组织实施本部门的行政执法评议考核工作。
  
第五条 行政执法评议考核应当坚持公开、公平、公正原则。
  
评议考核的标准、过程和结果应当以适当方式在一定范围内公示。
  
第六条 县级以上地方人民政府法制工作机构应当加强对本级政府所属行政执法部门和下级人民政府行政执法评议考核工作的监督和指导。

第二章 评议考核机关
  
第七条县级以上地方人民政府负责对所属行政执法部门进行评议考核,具体工作由法制工作机构牵头会同有关部门实施。
  
行政执法部门负责对所属行政执法机构和行政执法人员进行评议考核。
  
第八条 县级以上地方人民政府对所属行政执法部门进行评议考核时,应当充分听取上级人民政府有关行政执法部门的评议意见。
  
第九条 实行垂直管理的行政执法部门,由其上级部门进行评议考核,并充分听取行政执法部门所在地地方人民政府的评议意见,考评结果应当抄告地方人民政府。
  
第十条 实行双重管理的行政执法部门,由地方人民政府进行评议考核,并充分听取该部门上级管理部门的意见,考评结果应当抄告上级管理部门。

第三章 评议考核内容
  
第十一条 行政执法评议考核的主要内容是行政执法部门及其行政执法人员行使行政执法职权和履行法定义务的情况,包括行政执法主体、行政执法内容、行政执法程序、行政执法案卷质量、行政复议和行政诉讼结果等。
  
第十二条 行政执法主体情况主要包括:
  
(一)行政执法主体依法设立,主体资格符合规定; 
 
(二)行政执法人员经培训合格,依法取得行政执法证件,具备行政执法资格。
 
第十三条 行政执法内容情况主要包括:
  
(一)行政执法行为符合执法权限;
  
(二)行政执法依据适用正确;
  
(三)认定事实准确,证据充分,证据、材料的收集和采用合法、规范;
  
(四)行政执法决定的内容合法,自由裁量权运用适当;
  
(五)改变行政执法决定,符合法律规定和法定程序;
  
(六)积极履行法定职责,相关法律、法规和规章得到全面、有效实施。
  
前款第六项规定的履行法定职责情况,还包括规范性文件制定、备案、清理情况及配合地方立法工作情况。

第十四条 行政执法程序情况主要包括:
  
(一)执行立案、受理有关规定;
  
(二)出示行政执法证件,表明行政执法身份;
  
(三)告知当事人法定权利;
  
(四)依法举行听证;
  
(五)依法履行回避义务;
  
(六)遵守法定时限;
  
(七)依法向当事人送达行政执法文书;
  
(八)遵守其他法定程序规定。 
 
第十五条 行政执法案卷情况主要包括:
  
(一)行政执法文书使用齐全、填制规范; 
 
(二)行政执法案卷按要求立卷归档,妥善保管;
  
(三)行政执法案卷内容体现依法行政对行政执法活动的基本要求。
 
第十六条 行政复议和行政诉讼结果情况主要包括: 
 
(一)行政复议、行政诉讼审查的具体行政行为的维持率;
  
(二)行政复议决定和行政诉讼判决的执行情况。
  
第十七条 法制工作机构的建设情况和财政经费保障情况,以及行政执法经费的保障情况,应当纳入考核内容。

第四章 评议考核标准
  
第十八条 行政执法评议考核应当坚持定性与定量相结合,以定量为主。
  
第十九条 行政执法评议考核标准由通用标准和专用标准组成。通用标准应当依据规范行政机关共同行为的法律、法规、规章以及上级和本级人民政府依法作出的有关规定,结合行政执法的共同要求确定。专用标准应当依据由本部门组织实施和参与实施的法律、法规、规章以及上级行政机关依法作出的有关规定,结合本部门行政执法业务工作和岗位职责的具体情况和特点确定。
  
第二十条 县级以上地方人民政府设立的依法行政工作领导机构和行政执法部门可以结合实际,依照省政府依法行政工作领导机构制定的行政执法评议考核通用标准和省级行政执法部门制定的行政执法评议考核专用标准,制定本地区、本部门行政执法评议考核的具体标准。根据形势发展需要和本地区、本部门实际情况,适时对原定行政执法评议考核标准进行适当调整。 

第五章 评议考核方法
  
第二十一条 行政执法评议考核可以采取组织考评、自查自评、互查互评等方法,做到日常评议考核与年度评议考核有机衔接、内部评议考核与外部评议有机结合。
  
第二十二条 内部评议考核是指评议考核机关对评议考核对象组织的考核活动。内部评议考核可以采取以下方法进行:
  
(一)听取行政执法工作汇报;
 
(二)行政执法案卷评查;
  
(三)对执法情况进行明查暗访;
  
(四)查阅有关文件资料;
  
(五)评议考核机关确定的其他方法。
  
第二十三条 外部评议是指评议考核机关组织行政管理相对人、社会各界进行的评议活动。外部评议可以采取以下方法进行:
  
(一)召开座谈会;
  
(二)发放行政执法测评卡;
  
(三)设立公众意见箱;
  
(四)聘请行政执法监督员;
  
(五)设立行政执法测评点;
  
(六)评议考核机关确定的其他方法。 
  
第二十四条 行政执法评议考核可以选用百分制计分方式或者其他计分方式。其中,通用标准分值占总分百分之三十,专用标准分值占总分百分之三十,外部评议情况分值占总分百分之四十。
  
第二十五条 开展行政执法评议考核应当主动征求同级人大、政协、审判、检察等机关的意见,必要时可以邀请人大代表、政协委员等参与评议考核。
  
第二十六条 评议考核机关应当创造条件,利用现代信息管理手段开展评议考核,提高评议考核的公正性和准确性。   

第六章 评议考核结果及其应用
  
第二十七条 根据行政执法评议考核得分情况,行政执法评议考核结果按优秀、合格、基本合格、不合格确定等次。评议考核得分与结果的具体对应办法,由考核机关确定。
  
第二十八条 行政执法评议考核应当与依法行政考核、目标管理考核、岗位责任制考核、公务员考核等有机结合,避免对行政执法工作进行重复评议考核。相关考核涉及行政执法工作的,可以直接使用相关的评议考核结果。
  
第二十九条 对行政执法成绩突出,在评议考核中被确定优秀的行政执法部门、行政执法机构及其行政执法人员,可以给予表彰奖励。
  
第三十条 对在评议考核中确定为基本合格或不合格的行政执法部门、行政执法机构及其行政执法人员,要责成其认真分析原因,明确整改措施,限期整改。对有违法、不当行政执法行为或者不履行法定职责的,应当根据《徐州市行政执法责任追究办法》追究其相应的行政执法责任。  

第七章 附则
  

第三十一条 县级以上地方人民政府和行政执法部门可以依照本办法,结合本地区、本部门实际,制定年度行政执法评议考核实施细则。
  
第三十二条 本办法自二○○八年一月一日起施行。《徐州市人民政府关于做好行政执法评议考核工作的通知》〔徐政发(2000)100号〕同时废止。
  
第三十三条本办法由徐州市人民政府法制办公室负责解释。

 徐州市行政执法责任追究办法


第一章 总则

第一条 为促进行政执法部门及其行政执法人员正确、及时、公正地实施行政执法行为,依法履行职责,尽忠职守,切实落实行政执法责任,保障公民、法人或者其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国公务员法》、《徐州市行政执法监督条例》等法律、法规和国务院办公厅《关于推行行政执法责任制的若干意见》等有关规定,结合本市实际,制定本办法。
  
第二条 本办法所称行政执法责任,是指行政执法部门、法律法规授权具有行政执法职能的组织、受行政执法部门委托执法的组织(以下统称行政执法部门)及其行政执法人员故意或过失,作出违法或不当的行政执法行为或者不履行法定职责造成不良后果而应当承担的责任。
  
第三条 本办法适用于本市各级行政执法部门及其行政执法人员行政执法责任的追究与监督活动。

第四条 行政执法责任追究应当坚持实事求是、违法必究、错责相当、惩处与教育相结合的原则,做到事实清楚、证据确凿、客观公正。 

第二章 行政执法责任追究范围
  
第五条 行政执法部门及其行政执法人员在实施行政处罚、行政许可、行政征收征用、行政给付、行政强制、行政裁决、行政确认、行政检查等行政执法活动中,有下列情形之一的,应当追究行政执法责任:
  
(一)无法定依据、法定职权乱作为的;
  
(二)超越、滥用法定职权的;
  
(三)违反法定程序的;
  
(四)主要事实认定不清、证据不足的;
  
(五)适用依据错误的;
  
(六)行政执法行为明显不当的;
  
(七)自由裁量权运用明显失当的; 
 
(八)不履行法定职责的;
  
(九)其他违法或者不当行使行政执法职权的。
  
第六条 本办法所称的不履行法定职责,包括下列情形:
  
(一)在法定职责、法定期限内应当作为而不作为的;
  
(二)拒绝、拖延执行上级行政机关依法作出的行政决定的;
 
(三)对公民、法人或者其他组织依法提出的申请、请求,不依法履行法定义务的;

(四)对公民、法人或者其他组织的投诉、举报、申诉、控告、检举,不依法处理的;

(五)法律、法规、规章规定的其他不履行法定职责的情形。
  
第七条 行政执法部门及其执法人员有下列情形之一的,不承担行政执法责任:
  
(一)因行政管理相对人弄虚作假,致使行政执法部门及其执法人员无法作出正确判断的;

(二)因不可抗力因素而引发的不当行政执法行为或者无法履行法定职责的行为;
  
(三)法律、法规、规章规定的其他不承担行政执法责任的情形。 

第三章 行政执法责任承担主体
  
第八条 行政执法责任由直接责任人员和直接主管人员承担。行政执法事项的具体承办人为直接责任人员,行政执法事项的审核人和批准人为直接主管人员。
  
前款所称的审核人,包括行政执法部门内设机构负责人、分管领导,以及按规定行使审核职权的其他审核人;批准人,包括签发行政决定的行政执法部门负责人,以及按规定或者经授权行使批准职权的其他批准人。
  
第九条 承办人直接作出违法、不当行政执法行为或者不履行法定职责的,由承办人承担全部行政执法责任。
  
第十条 应当经过审核、审批的行政执法行为,行政执法责任依照下列规定划分与承担:
  
(一)承办人未经审核人审核、批准人批准,直接作出行政执法行为的,由承办人承担;
 
(二)虽经审核人审核、批准人批准,但承办人不依照审核、批准的内容和要求实施的,由承办人承担;

(三)承办人弄虚作假、徇私舞弊,致使审核人、批准人无法正确履行审核、批准职责的,由承办人承

(四)承办人提出的方案或者意见有错误,审核人、批准人应当发现而没有发现,或者发现后未予纠正,按所起作用大小分别由承办人、审核人、批准人承担;
 
(五)审核人不采纳或者改变承办人的正确意见,经批准人批准的,按所起作用大小分别由审核人、批准人承担;
  
(六)审核人未报请批准人批准而直接作出决定的,由审核人承担;
  
(七)审核人弄虚作假、徇私舞弊,直接导致批准人作出错误决定的,由审核人承担;
  
(八)审核人作出的错误审核意见经批准人同意的,按所起作用大小分别由审核人、批准人承担;
  
(九)批准人不采纳或者改变承办人、审核人正确意见的,由批准人承担;
  
(十)未经承办人拟办、审核人审核,批准人直接作出决定的,由批准人承担。
 
第十一条 违法、不当行政执法行为或者不履行法定职责的行为,由一个行政执法部门单独决定而产生的,由该行政执法部门承担全部责任;由两个以上行政执法部门共同决定而产生的,由主办部门承担主要责任,其他部门承担相应责任。
  
第十二条 行政执法部门经领导集体决策程序作出的决定,导致产生违法、不当行政执法行为或者不履行法定职责的,参与作出决定的主要领导视为批准人、分管领导视为审核人,按直接主管人员承担责任。 

第十三条 上级行政执法部门改变、撤销下级行政执法部门作出的行政执法行为,导致产生违法或者不当行政执法行为的,上级行政执法部门的承办人、审核人、批准人分别承担相应的责任。
  
第十四条 行政执法人员执行上级错误的决定或者命令,依照《中华人民共和国公务员法》有关规定确定行政执法责任。
  
第十五条 任用或者指派不具有行政执法资格的人员从事行政执法工作,由行政执法部门主要负责人、分管领导承担责任。 

第四章 行政执法责任追究方式
  
第十六条 对行政执法部门执法责任的追究方式:
  
(一)责令作出书面检查;
  
(二)限期整改;
  
(三)通报批评;
  
(四)取消当年评比综合先进的资格;
  
(五)法律、法规和规章规定的其他责任追究方式。
  
前款规定的行政执法责任追究方式,可以单独或者合并适用。
  
第十七条 对行政执法人员执法责任的追究方式:
 
(一)责令作出书面检查;
 
(二)限期整改;
 
(三)通报批评;
 
(四)离岗培训;
 
(五)取消当年评比先进的资格;
 
(六)取消行政执法资格;

(七)调离执法岗位;
  
(八)依法追偿部分或者全部行政赔偿费用;
  
(九)给予行政处分;
  
(十)法律、法规和规章规定的其他责任追究方式。
  
前款规定的行政执法责任追究方式,可以单独或者合并适用。
  
行政执法人员违反政纪的,由任免机关、监察机关依法作出处理;涉嫌犯罪的,移送司法机关依法处理。
  
第十八条 对行政执法部门的行政执法行为在行政复议和行政诉讼中被认定违法或者变更、撤销比例较高的,对外部评议中群众满意程度较低的,可以责令行政执法部门限期整改;情节严重的,可以给予通报批评或者取消评比综合先进的资格。
  
行政执法部门在年度行政执法评议考核中被确定为基本合格或不合格的,应当视情节给予限期整改、通报批评或者取消评比综合先进资格等处理。
  
第十九条 行政执法部门、行政执法人员积极采取措施,主动纠正违法、不当行政
执法行为,未造成不良后果的,可以从轻、减轻或者免予追究行政执法责任。
 
第二十条 行政执法人员有下列情形之一的,应当从重处理:
  
(一)弄虚作假,隐瞒重大行政执法责任有关情况不上报或者不查处的;
  
(二)对违法、不当的行政执法行为或者不履行法定职责行为拒不纠正的;
  
(三)一年内出现两次以上应予追究行政执法责任情形的; 
 
(四)干扰、妨碍、阻碍、抗拒对其进行行政执法责任追究的;
  
(五)对投诉人、申诉人、举报人或者责任追究工作人员打击报复的;
 
(六)因违法、不当行政执法行为或者不履行法定职责,直接引发群众集体上访、产生严重负面社会影响的,或者造成国家和人民生命财产重大损害的;
  
(七)法律、法规、规章规定的其他应当从重处理的情形。 
 
第二十一条 责任追究机关可以根据具体情况,同时追究相关行政执法部门(机构)和相关行政执法人员的行政执法责任。   

第五章 行政执法责任追究机关
   
第二十二条 县级以上地方人民政府负责对本级政府所属行政执法部门行政执法责任的追究工作。
  

法制机构、监察机关、编制部门和人事部门应当在本级政府领导下,共同做好行政执法责任追究的有关工作。
  
第二十三条 县级以上地方人民政府所属行政执法部门负责对本部门的行政执法机构及其行政执法人员的行政执法责任追究工作。
  
实行省以下垂直管理的行政执法部门的行政执法责任追究,由其上级行政执法部门实施。
 
行政执法部门承担法制工作的机构,应当在本部门领导下,会同监察和人事工作机构,共同做好行政执法责任追究的日常工作。
 
第二十四条 对行政执法行为合法性、适当性和法定职责履行情况以及行政执法人员执法资格进行认定,由法制工作机构负责办理。对行政执法部门及其执法人员的具体责任进行确定和追究,由监察机关(机构)负责办理。涉及行政执法主体、职权细化、确定行政执法责任等问题,国务院规定机构编制部门为主进行指导和协调的,由机构编制部门牵头办理。给予行政执法人员行政处分的,由任免机关的人事部门依照规定负责办理。

第二十五条 县级以上地方人民政府行政执法责任追究机关应当与司法机关建立工作联系制度,定期交流、通报执法情况、责任追究情况和案件移送情况。

第六章 行政执法责任追究实施
  
第二十六条 行政执法行为有下列情形之一的,由行政执法责任追究机关立案调查:   

(一)被人民法院判决(已经生效)撤销、变更、责令重新作出具体行政行为、责令限期履行或确认违法的;

(二)被行政复议机关复议决定(已经生效)撤销、变更、责令重新作出具体行政行为、责令限期履行或确认违法的;

(三)被审计等行政机关依法确认行政执法行为违法或提出行政处理建议的;
  
(四)法定监督机关、上级机关要求调查处理的;
  
(五)其他违法情形疑似应当追究行政执法责任的。
  
第二十七条 公民、法人或者其他组织对行政执法行为提出的控告、检举、投诉,行政执法责任追究机关应当及时作出是否立案的决定;不予立案的,应当告知并说明理由。
  
第二十八条 对已经立案的案件,行政执法责任追究机关应当自立案之日起60日内,依照国家有关规定和本办法规定依法作出责任追究处理决定。其中,依法依纪应采取组织处理措施的,按照干部管理权限和规定程序办理;依法依纪应当追究政纪责任的,由监察机关、人事任免机关依法给予处分;涉嫌犯罪的,移送司法机关依法处理。
  
第二十九条 行政执法责任追究机关有权向公民、法人或者其他组织询问、查阅、搜集与行政执法责任案件有关的情况、资料、证据,相关人员和单位应当积极配合,如实反映情况,提供资料、证据。

第三十条 行政执法责任追究机关在作出责任追究决定前,应当充分听取被追究责任的行政执法部门(机构)或者行政执法人员的陈述和申辩。
  
负责行政执法责任案件调查、处理的人员与相关行政执法行为或者行政执法人员有利害关系、可能影响公正处理的,应当回避。
 
第三十一条对行政执法责任追究机关作出的组织处理或者行政处分决定不服的,可以自收到决定书之日起30日内, 以书面形式向责任追究机关申请复核,或者向法律法规规定的机关提出申诉。复核机关应当自收到复核申请之日起30日内作出复核决定;案情复杂的,可以适当延长,但是延长时间不得超过30日。
  
复核、申诉期间,责任追究决定不停止执行。
  
第三十二条 被追究责任的行政执法部门,应当执行责任追究机关送达的责任追究决定;拒不执行的,行政责任追究机关有权建议有关机关,按照干部管理权限对被追究责任的行政执法部门负责人予以行政处分。

第七章 附则
  
第三十三条 行政执法责任追究工作使用的文书格式和内容采用省人民政府法制办公室统一制定的样式。
  
第三十四条 本办法自二○○八年一月一日起施行。
  
第三十五条 本办法由徐州市人民政府法制办公室负责解释。


2007年11月23日




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交通事故认定误区的根源



内容提要:本文试图以“2、11”特大事故为例,探求责任认定误区的根源。提出了走出交通事故责任认定误区的思路。

简要案情:2004年2月11日19时20分,驾驶人魏某驾驶某汽运有限公司解放牌自卸大货车,载33.42吨(核载11吨),行至某国道895公里加700米下坡弯道处,由于车辆严重超载、超速行驶,车辆失控越过道路中心线,与对向行驶的驾驶人张某驾驶的依维柯牌客车(实载18人,核载17人)相撞,造成12人死亡,9人受伤。
事故原因分析:(1)重型自卸货车违法越线行驶。车辆行驶在下坡弯道处,由于运动的惯性作用,车速越来越快,车辆紧急刹车也未能控制住,越线与相对方向来车相撞。(2)重型自卸货车严重违法超载行驶,核定载质量11吨,发生事故时载矿粉33.42吨,超出吨位22.42吨,超载200%,使车辆刹车以及整体安全性能大幅度下降。(3)依维柯牌营运客车超员,遇紧急危险时也没有采取减速和相应避让措施。
事故责任:驾驶人魏某驾驶重型自卸货车,超速超载行驶,车辆失控驶入道路左侧,与超员未采取措施的相对方向客车相撞,发生12人死亡的特大交通事故,应负事故主要责任;驾驶人张某驾驶的客车应负事故次要责任。鉴于两人均在事故中死亡,依法不追究其刑事和行政责任。[1]

这起事故中,交警队以张某驾驶客车“超员,遇紧急危险时也没有采取减速和相应避让措施”为由,认定张某负事故次要责任,笔者有不同意见。

事故发生的地点在下坡弯道处。重型自卸货车下坡,客车上坡。在重型自卸货车下坡途中,车辆紧急刹车也未能控制住,越线,然后与相对方向来车(客车)相撞。在这个过程中,试问:客车应该如何处理情况,才能做到“采取了相应避让措施”?如果客车向右打方向,客车将驶出路面。而且,面临着对向车辆的追着撞。对方车辆行驶中从对向车道冲向己方车道,客车向左打方向,拉着一车客人,驶入对向车道,赌一把对向车辆与己方车辆同时驶入对向车道后,成功避险?驶入对向车道,可是最严重的违法行为,直接侵犯对方车辆的路权啊!那么,何来“遇紧急危险时也没有采取相应避让措施”?
按照规定的时速行驶,在上坡途中遇到飞来横祸,请问怎么减速?为什么不是加速躲闪危险更有效?何来“遇紧急危险时也没有采取减速措施”?
客车超员是事实,但是,认定交通事故责任必须根据“违章行为与交通事故之间的因果关系”来认定的。一般的理解,超员行为超出了车辆的负荷,致使行驶中的车辆制动距离延长,危及行车安全。在上坡路段,核载17人,实载18人的客车果真就增加了车辆负荷?人的体重存在个体差异,数人头和称体重的结果在17个人为基数时的结果会有较大出入!这起交通事故中,因为客车超员,所以就成为了事故发生的一个原因?显然不是!

综上所述,在这起特大交通事故中,客车方张某不应当承担事故责任。

按照有关规定,这起特大交通事故发生时,交警大队要立即上报当地政府、交警支队,总队还要派员指导现场勘查和处理,在政府和上级业务部门参与指导的情况下,客车方仍然承担了次要责任。为什么呢?
公安部编著的《关爱生命 安全出行》中,已经将此事故广为宣传,那么,想必公安部交通管理局也同意这个认定的结论了。这样的事故即使经过支队、总队复议就能够改变结果吗?假设,当事人就此事故认定结论进行上访,通过这次公安部发动的大接访能够解决问题吗?答案当然是否定的。
一般来说,作为法律应从行为上对人进行规范,而不应从达到的总体客观效果上进行规范。因为一个正确的行为,特别是单方面的正确行为,不一定会导致有效的结果。换言之,正确的措施未必一定是有效的措施。能否有效的关键有时在于客观(条件),有时在于对方的配合。由此,笔者认为,这起事故中,客车方承担次要责任的认定思路是错误的,这是当前交通事故认定中一个理念的误区。

造成这个误区的原因是什么?

1、事故认定缺乏监督机制
在监理移交公安,成立交警队后,国务院于1992年1月1日实施了《道路交通事故处理办法》、公安部于1992年8月10日实施了《道路交通事故处理程序规定》,交通事故处理工作才有了全国统一的规章。《最高人民法院 公安部关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》(1992年12月1日)中第四条规定“当事人仅就公安机关作出的道路交通事故责任认定和伤残评定不服,向人民法院提起行政诉讼或民事诉讼的,人民法院不予受理”。这个规定直接将公安交警的责任认定行为从司法监督中剥离了出去,使责任认定的权力失去了来自系统外部的监督。
2、损害赔偿作为诉讼的前置程序
《道路交通事故处理办法》规定“(第三十条)公安机关处理交通事故,应当在查明交通事故原因、认定交通事故责任、确定交通事故造成的损失情况后,召集当事人和有关人员对损害赔偿进行调解。(第三十四条)经调解未达成协议或者调解书生效后任何一方不履行的,公安机关不再调解,当事人可以向人民法院提起民事诉讼”。该条将交通警察的调解作为民事诉讼的前置程序。在事故处理中,从现场勘查、调查取证到责任认定、损害赔偿调解,公安交警完成了事故调查和善后处理的全过程。以至于各地不同程度地出现了重调解,轻取证,本末倒置的事故处理风气。
3、警察背负了太多的社会正义
人民警察担当了太多的社会责任,被赋予了太高的职业要求,“让人民满意”,是我们警察的服务宗旨。但一项制度的设计注定不能照顾到社会中每一个人的具体利益和要求,何况这个制度本身就有极大的局限性,而我们反过来却要求制度的维护者和执行者做到这一点。由于没有相应的交通事故社会救济和社会保障体系,公安交警又背负着维护社会稳定的沉重职责,所以,在交通事故面前,只能采取在灾害面前当事方共同承担的思路。

《道路交通安全法》实施后的情况

《道路交通安全法》第十七条规定“国家实行机动车第三者责任强制保险制度,设立道路交通事故社会救助基金。具体办法由国务院规定”。第三者责任强制保险制度和道路交通事故社会救助基金制度建立后,将交通事故的风险转化和分解,直接减轻公安交警在认定交通事故责任时所背负的维护社会稳定的职责,从而使公正、公平、科学、合理地认定交通事故责任具备了坚实的法律依据和可靠的物质基础。但是,《道路交通安全法》将交通事故认定定性为“证据”,取消了交通事故重新认定程序。其中第七十三条规定“公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论,及时制作交通事故认定书,作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任,并送达当事人”。《交通事故处理程序规定》第六十六条规定“公安机关交通管理部门可以依法对公安机关交通管理部门及其交通警察处理交通事故工作进行现场监督,依法查处违法违纪问题。上级公安机关交通管理部门对下级公安机关交通管理部门处理交通事故工作进行监督,发现错误及时纠正”。由于没有相当的、具有操作性的规定,致使交通事故认定的内部监督流于形式。

当《道路交通安全法》实施,建立了完善的交通事故处理监督程序后,树立正确的事故认定观念,构建系统外部的责任认定监督网络就成为迫切需要解决的问题。

[1]引自公安部与中国人民财产保险股份有限公司编著的《关爱生命 安全出行》中《超载严重下坡失控,越线侧翻撞惨客车》一文

2005-9-22


作者:山西省公安厅交通警察总队高速公路四支队五大队 邵军
山西省公安厅交通警察总队高速公路一支队七大队 孟民民
地址:山西省运城市解放北路盐湖区人民法院后院 高速交警四支队五大队 邵军
邮政编码:044000
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