承诺岂可随意变通??质疑《上市公司股权分置管理办法》第24条中的“除外条款”/娄鹤

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 14:15:07   浏览:9861   来源:法律资料网
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承诺岂可随意变通?

-?质疑《上市公司股权分置管理办法》第24条中的“除外条款”

瑛明律师事务所 娄 鹤

经过一系列的改革试点,并在征求市场各方意见的基础上,2005年9月24日,中国证监会正式发布并施行了《上市公司股权分置管理办法》(下称“《管理办法》”)。《管理办法》作为一项纲领性文件,标志着股权分置改革的大幕正式拉开,改革进入了一个全新的阶段。

作为股权分置改革的一个重要方面,非流通股股东在改革方案中做出的承诺能否得到切实的履行,备受市场关注。中国证监会对该问题也予以充分关注,并在《管理办法》做出了明确的规定:(1)对非流通股股东履行承诺采取了必要的限制措施,防止逃避承诺义务(第23条、第24条);(2)明确了相关中介机构对非流通股股东切实履行承诺义务的监督职责(第41条);(3)明确了非流通股股东违反承诺义务以及保荐机构未能履行有关监督职责的法律责任(第50条、第51条)。

但笔者的注意到《管理办法》第24条中的一则除外条款,既与防止非流通股股东逃避承诺义务(本文专指“限售承诺”,下同),保障流通股股东权益的改革精神和指导思想相悖,又缺乏相应的法律依据,为股权分置改革的顺利实施埋下了巨大的风险和隐患。

(第24条的原文是:“非流通股股东未完全履行承诺之前不得转让其所持有的股份。但是受让人同意并有能力代其履行承诺的除外。”)

下文,笔者谈谈对第24条中“除外条款”的几点看法:

一、合法性审查

“除外条款”的设置,其本质是对非流通股股东的豁免。换言之,在满足受让人同意并有能力代非流通股股东履行承诺的前提下,非流通股股东完全可以在未完全履行承诺之前转让其所持有的股份。因此,第24条中的“不得转让”,并不是绝对的不得转让,非流通股股东在承诺期间仍存在转让股份的空间和通道。

从法律的角度分析,“除外条款”存在重大法律缺陷,是缺乏法律依据的。根据通常的理解,股权分置改革方案经股东大会审议通过后,非流通股股东所做出的承诺,即构成其与流通股股东之间的合同条款的一部分。非流通股股东与流通股股东之间形成合同的法律关系。如在承诺期间内,非流通股股东向第三方转让股份,可视作其将合同的权利及义务转让给第三人,须遵守《合同法》之相关规定。《合同法》第88条规定,“当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”。由此可见,非流通股股东对其所持有的非流通股份的处分,在承诺期间内,由于合同关系的存在,是受到法律约束的。具体而言,非流通股股东须在取得流通股股东同意的前提之下,方可向第三方转让股份,否则构成违约。

根据《立法法》对立法权限及效力等的规范,《合同法》属于“法律”;而《管理办法》属于“规章”。《立法法》第79条明确规定,“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”。因此,笔者认为在“除外条款”与《合同法》的内容存在抵触的情形下,“除外条款”的规定应属无效。


二、合理性审查

“除外条款”的存在,使非流通股股东的承诺成为一种“软约束”,缺乏合理性:

1、根据中国证监会、国有资产监督管理委员会、财政部、中国人民银行、商务部于2005年8月23日联合发布的《关于上市公司股权分置改革的指导意见》(下称“《指导意见》”),“股权分置改革是为非流通股可上市交易作出的制度安排,并不以通过资本市场减持国有股份为目的,当前国家也没有通过境内资本市场减持上市公司国有股份筹集资金的考虑”。同时笔者注意到,原先公布的《管理办法》(征求意见稿)中也没有“除外条款”的相关规定。

据笔者揣测,管理部门最终确定在《管理办法》中设置“除外条款”的初衷,是给予非流通股股东的一种变通,以应对将来市场变化或资本运作之需。显而易见的是,这种通融对流通股股东是不公正的,会导致承诺的“软化”,使流通股股东对未来的预期长期处于不确定的状态,影响整个证券市场的稳定,弊大于利。

2、另外需要注意的是,《管理办法》对“除外条款”的适用没有任何限制。在受让人依据“除外条款”受让非流通股份后,该受让人是否可以继续沿用“除外条款”,将该非流通股份再行转让,《管理办法》并没有做出明确的规定。因此,从一般的法理理解,受让人可以继续适用“除外条款”。若这种局面果真出现,那一份份承诺将势必沦为一纸纸空文,丧失诚信的证券市场将成为骗子的天堂和投资者的地狱。


三、可行性审查

2005年9月6日,上海证券交易所、深圳证券交易所和中国证券登记结算有限公司联合发布了《上市公司股权分置改革业务操作指引》(下称“《操作指引》”),为股权分置改革的具体实施提供了程序和技术上的支持。

1、纵观《操作指引》,对适用“除外条款”时的具体实施步骤不甚明朗,甚至有矛盾之处。

《操作指引》第24条第4款提到,“承诺人在承诺函中应当载明承诺人声明:本承诺人将忠实履行承诺,承担相应的法律责任。除非受让人同意并有能力承担承诺责任,本承诺人将不转让所持有的股份。”

但《操作指引》第21条却规定“改革方案实施后承诺人不得变更、解除承诺。”

对非流通股股东解除限售的规定,仅见于《操作指引》第19条,即“原非流通股股东持有的股份限售期满,由公司董事会提交相关股份解除限售申请,经证券交易所复核后,可以向结算公司申请办理相关股份解除限售手续。”

2、“除外条款”在具体执行过程后,又牵涉到一个审查和判断的问题,即由哪方来判定受让人符合除外的条件。

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最高人民检察院关于人民检察院自侦案件的起诉时限和有关免予起诉的几个问题的答复

最高人民检察院


最高人民检察院关于人民检察院自侦案件的起诉时限和有关免予起诉的几个问题的答复

1983年1月16日,最高人民检察院

据湖南、四川、浙江等省检察院报告,当前在执行刑事诉讼法中,对检察院自侦案件的起诉时限,免予起诉案件能否没收违法所得、免诉后又改为起诉能否再次采取强制措施等问题,不够明确,要求我院给予答复。现根据法律规定的精神和各地实践经验,综合答复如下:
(一)关于检察院自行侦查的案件,侦查终结后的起诉时限规定问题。
检察院自行侦查的案件,侦查终结后,决定提起公诉或者免予起诉的时间,可比照刑事诉讼法第九十七条的规定,应当在1个月以内作出决定,重大、复杂的案件,可以延长半个月。
(二)关于检察院对于决定免予起诉的被告人,能否没收其违法所得财物或者予以罚款的问题。
检察院决定免予起诉的案件,对被告人违法所得的财物、违禁品和供犯罪所用的财、物应予收缴,但不得收缴被告人的其他财产。对应予收缴的财物,可在免予起诉决定书中载明,不必另作法律文书。对已收缴的财物,应按照财政部〔82〕财预字第78号、91号文件的规定办理。
至于检察院认为需要按照有关行政法规对被告人罚款时,可以建议有关部门予以罚款;认为需要没收财产或判处罚金时,应作出起诉的决定,提起公诉,由人民法院判处。检察院不得自行决定罚款、罚金和没收财产。
(三)关于原作出免予起诉的决定并已释放被告人,后又改为起诉的案件,能否再闪对被告人采取强制措施的问题。
检察院对于作出免予起诉的决定并已释放在押的被告人,后发现由于处理不当等原因,需要改为起诉的案件,应作出撤销免予起诉的决定并向被告人宣布,然后向人民法院提起公诉。对已经释放的被告人,根据具体情况,认为有必要采取强制措施的,应作出逮捕的决定,重新予以逮捕或者采取其他强制措施。对于原来未采取强制措施的被告人,如果确有必要时,也可以采取强制措施。


南京市林地管理条例(1997年修正)

江苏省人大常委会


南京市林地管理条例(修正)
江苏省人大常委会


(1995年3月23日南京市第十一届人民代表大会常务委员会第十五次会议制定 1995年6月16日江苏省第八届人民代表大会常务委员会第十五次会议批准 根据1997年6月5日南京市第十一届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过、1997年8月2
9日江苏省第八届人民代表大会常务委员会第三十次会议批准的《关于修改〈南京市林地管理条例〉的决定》修正)

第一章 总 则
第一条 为有效地保护和合理利用林地,加强林地管理,发展林业生产,提高森林覆盖率,维护和改善生态环境,根据《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国土地管理法》等有关法律法规,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本市行政区域内从事林地保护、管理和利用等活动应当遵守本条例。
第三条 本条例所称林地是指林业用地,包括乔木林地、灌木林地、疏林地、新造林地、采伐迹地、火烧迹地、苗圃地、县级以上人民政府规划的宜林地。
城市绿化用地按照有关法律法规的规定保护、管理。
第四条 本条例由南京市人民政府林业行政主管部门组织实施,区、县林业行政主管部门按规定的管理权限负责辖区内的林地保护和管理工作。
土地、城建、规划等有关行政主管部门应当按照有关法律、法规的规定,协同林业行政主管部门做好林地的保护和管理工作。
第五条 地方各级人民政府的林业行政主管部门的主要职责:
(一)宣传、贯彻、执行国家和地方有关林地保护、管理的法律、法规和政策。
(二)编制林地的开发、利用规划,并监督检查林地保护、管理和使用情况。
(三)对征用集体林地、占用国有林地的申请报告进行审核和办理山林权属变更手续。
(四)在同级人民政府主持下,会同有关部门调处林地权属纠纷,检查和处理违法征用、占用林地的案件。
第六条 各级人民政府应当十分珍惜和合理利用林地,坚决制止乱占滥用和非法开荒开矿等毁坏林地的行为。
第七条 一切单位和个人都有保护林地的义务,有权对侵占、破坏林地的行为进行举报。对依法保护、管理林地成绩突出的单位和个人,市、县(区)、乡镇人民政府应当给予表彰和奖励。

第二章 林地权属
第八条 林地的权属分为国家所有、集体所有。国家所有或集体所有的林地,可依法确定给全民所有制单位、集体所有制单位和个人使用。
第九条 国家所有、集体所有的林地和个人使用的林地,应当由县级以上人民政府登记注册,按照有关法律、法规的规定,核发林权证,确认林地所有权和使用权。
需要变更林地所有权或使用权应当经县级以上林业行政主管部门审核同意后,报同级人民政府批准,方可办理变更登记手续,更换林权证。
第十条 郊区、县林业行政主管部门在同级人民政府领导下,做好核发林权证的具体工作。核发林权证应当具备下列条件:
(一)林地的权属无争议;
(二)界线清楚、标志明显、与毗邻单位具有认界协议;
(三)面积、四至界线的登记文件和图面资料同实地吻合;
(四)有关图表完备、材料齐全。
第十一条 依法取得林地所有权或使用权的单位和个人应当按照规定的范围,负责设置林地四至界线的界桩、界标,并负责保护和管理林木。
第十二条 国有林业场圃、森林公园、自然保护区范围内各类土地面积及界线,除经过原批准机关同意或依法批准征用、占用以外,其他单位和个人不得变更。
第十三条 发生林地权属争议时,应由各方当事人协商解决,协商不成的,按照下列办法处理:
(一)乡镇行政区域内发生的林地所有权和使用权的争议,由乡镇人民政府依法进行处理。
(二)乡镇与乡镇之间发生的林地所有权和使用权的争议,由县(区)林业行政主管部门负责提出调处方案,报县(区)人民政府批准。
(三)区县之间、国有林业场圃之间发生的林地所有权和使用权的争议,由市林业行政主管部门提出调处方案,报市级以上人民政府批准。
在林地权属争议解决之前,任何一方不得擅自决定砍伐有争议的林木。

第三章 林地的保护和利用
第十四条 依法使用林地的单位和个人,有占有、使用、收益的权利和有护林防火的义务;对林地内的国家文物及地下重要矿产资源有保护的责任。
第十五条 林地的保护和开发利用规划应当依据土地利用总体规划与林业发展长远规划,由县级以上林业行政主管部门负责编制,报同级人民政府批准。
经批准的林地保护和开发利用规划,未经有权机关批准不得随意变改。
第十六条 使用林地的单位和个人不得擅自将林地用于非林业生产。确需将近期无力造林的宜林地用于非林业生产的,属集体林地应当经区县林业行政主管部门批准;属国有林地应当经市级以上林业行政主管部门批准。
第十七条 禁止违法开垦、开砂采石、开矿、取土等毁林行为。
禁止在新造林地、幼林地和封山育林区放牧、打柴、狩猎和从事其他非林业生产经营活动。
第十八条 确需使用林地进行开砂采石、开矿、取土、勘探等工程建设的,应当经县级以上林业行政主管部门审核同意后,领取临时使用林地许可证,凭证向规划、土地、地矿等行政主管部门办理有关手续。
临时使用林地不得超过两年限期,确需超期临时使用的,必须重新领取临时使用林地许可证,并且办理有关手续。
第十九条 因特殊需要而改变国有林场、苗圃、森林公园和自然保护区的隶属关系,应当经省林业行政主管部门审核,报省人民政府批准。
第二十条 在林区开发森林旅游资源,属集体林地的,必须经区县林业行政主管部门批准;属国有林地的,必须经市级以上林业行政主管部门批准。
第二十一条 集体林业场圃和国有林业场圃在其范围内建设为林业生产服务的设施,应当制定规划,报县级以上林业行政主管部门批准。

第四章 林地的征用和占用
第二十二条 国家和地方建设需要占用国有林地和征用集体林地,应当按照有关法律、法规的规定办理审批手续。
建设单位征用集体林地、占用国有林地应当填报《南京市征用集体林地、占用国有林地申请表》。经县级以上林业行政主管部门审核发放林地使用许可证后,方可按照《南京市建设用地管理条例》第九条规定办理有关手续。
第二十三条 征用集体林地、占用国有林地的审核权限按照《江苏省实施〈土地管理法〉办法》第二十一条规定执行。
第二十四条 经批准征用集体林地、占用国有林地的单位或个人,在办理审核、审批手续时,按照《江苏省实施〈森林法〉办法》第二十一条的规定,支付和交纳下列费用:林地补偿费、林木补偿费、附着物补偿费、安置补助费和森林植被恢复费。具体标准:
(一)林地补偿费
征用集体林地、占用国有林地补偿费的标准,按照前三年平均年产值的五倍计算。临时使用的林地,视使用时间,按年均产值逐年补偿。
(二)林木补偿费
1、用材林:新造林按照实际消耗的资金、劳力计算补偿费。幼龄林按照主伐出材量销售价的60-80%补偿;中龄林按照主伐出材量销售价的40-60%补偿;近熟林按照主伐出材量销售价的20-40%补偿;成熟林按照主伐出材量销售价的10-20%补偿。
2、防护林、特种用途林:分别按照用材林补偿标准的二倍和三倍补偿。
3、竹林、经济林:未满园和新造林按照实际所消耗的资金、劳力计算补偿;已满园或已有产品收获的,按照前三年平均产量销售价计算补偿。
临时使用林地的林木补偿费,按照上述标准计算。
(三)附着物补偿费、安置补助费
按照《江苏省实施<土地管理法>办法》的有关规定执行。
(四)森林植被恢复费
被征用的集体林地、占用的国有林地按照新造林每亩实际所需费用的5至10倍计算森林植被恢复费。
交纳的森林植被恢复费应纳入林业发展基金,由县级以上林业行政主管部门负责用于异地造林和森林植被的恢复。
第二十五条 临时使用林地的单位,应当向县级以上林业行政主管部门出具森林植被恢复保证书,并交纳森林植被恢复费和林木补偿费。在使用期满并恢复森林植被后,由林业行政主管部门组织验收,验收合格,退还森林植被恢复费。
第二十六条 经依法批准征用、占用林地的单位,需砍伐被征用、占用林地上的林木时,必须按照《江苏省实施<森林法>办法》第三十二条规定,向县级以上林业行政主管部门申请办理林木采伐审批手续,领取林木采伐许可证后,方可采伐。
第二十七条 自然保护区、国家森林公园、母树林、林木良种繁育基地等特种用途的林地,不得随意征用和占用。确需征用、占用的,应当由原批准机关审核同意后,按本条例第二十四条规定办理。

第五章 法律责任
第二十八条 未经批准征用集体林地、占用国有林地的,买卖、出租或者以其他形式非法转让林地的,按照《江苏省实施<森林法>办法》第四十一条规定处罚。
第二十九条 未经批准,在林地区域内进行开砂、采石、开矿、取土、修建坟墓等毁坏林地的,由县级以上林业行政主管部门责令停工,赔偿损失,补种毁林株数一至三倍的树木。
第三十条 临时使用林地期满未履行保证书的,县级以上林业行政主管部门不退还森林植被恢复费。
第三十一条 擅自移动林地权属界桩的,按侵占林地权论处,并追究当事人的法律责任;破坏林地权属界桩的,责令限期恢复。
第三十二条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在收到处罚决定之日起15日内,向作出处罚决定的机关的上一级行政机关申请复议。对复议决定不服的,可以在接到复议决定通知书之日起15日内,向人民法院起诉。也可以在接到处罚决定之日起30日内直接向人民法院起诉。期
满不申请复议,也不起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第三十三条 拒绝、阻碍林政管理人员依法履行公务的,由公安机关按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十四条 国家机关工作人员和林业管理人员,违反本条例规定,玩忽职守,滥用职权,徇私舞弊的,由其所在单位或上级主管部门视情节轻重,给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关处理。

第六章 附 则
第三十五条 国有林业场圃(果园、茶场)、森林公园、森林和野生动物类型自然保护区等范围内用于发展林业的各类土地的保护、管理和利用也适用本条例。
第三十六条 本条例自公布之日起施行。

附:南京市人民代表大会常务委员会关于修改《南京市林地管理条例》的决定

(1997年6月5日南京市第十一届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过 1997年8月29日江苏省第八届人民代表大会常务委员会第三十次会议批准)

决定
根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定,南京市第十一届人民代表大会常务委员会第三十一次会议决定对《南京市林地管理条例》作如下修改:
一、第二十九条修改为:“未经批准,在林地区域内进行开砂、采石、开矿、取土、修建坟墓等毁坏林地的,由县级以上林业行政主管部门责令停工,赔偿损失,补种毁林株数一至三倍的树木。”
二、第三十条修改为:“临时使用林地期满未履行保证书的,县级以上林业行政主管部门不退还森林植被恢复费。”
三、第三十一条修改为:“擅自移动林地权属界桩的,按侵占林地权论处,并追究当事人的法律责任;破坏林地权属界桩的,责令限期恢复。”
本决定自公布之日起施行。



1997年8月29日