挂靠施工纠纷案件争议焦点问题评析/臧恩富

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 08:49:04   浏览:8134   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
挂靠施工纠纷案件争议焦点问题评析/臧恩富

辽宁壹品律师事务所 臧恩富律师

前言:

本文作者代理原告的一件挂靠施工索要工程款纠纷案件,从一审起诉和工程造价鉴定、对方上诉、发回重审、对方再次上诉到经省高院审委会评议通过于近日作出终审判决(原告最终胜诉),该案从审判结果的角度终于尘埃落定。该案件的终审判决,对于代理挂靠施工纠纷案件的律师来说,如何掌握法院对于工程造价鉴定取费标准和依据的确定、挂靠施工纠纷案件中当事人的确定、相关合同中关于税费和管理费约定的效力及其判决结果等挂靠施工纠纷案件中的焦点问题,都有了较为明确的答案。本文初拟于案件代理过程中,因案件尚未审结,不便发表。现鉴于案件已审结,故对原文中的部分观点按省高院的判决结果作了一定的调整。但由于律师对当事人负有保密义务,故文中对于案件的具体情况不便祥述,仅就该案涉及的部分焦点问题加以评述,供代理类似案件的律师或对该话题有兴趣的当事人参考。


挂靠施工是指没有资质的施工人或资质低的施工人(即挂靠人)借用有资质或资质高的施工企业(被挂靠人)的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。挂靠施工虽然被法律所禁止,但在各种利益的驱动下,现实生活中挂靠施工现象往往屡禁不止,因挂靠施工所引发的纠纷也时有发生。尽管最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对于挂靠施工的效力及法律后果作了原则性的规定,但在具体个案的审理过程中,围绕着如何认定挂靠施工、如何确定诉讼主体、发包人在什么情况下要对挂靠人承担支付工程价款的责任、挂靠人按何种取费标准结算工程款、法院不收缴挂靠合同约定的管理费的情况下管理费如何处理、挂靠合同约定的代扣税费的条款效力如何、如何认定相关的税种税率等等问题,当事人仍然争论不休,同时其中大部分问题在司法解释中又找不到直接的答案,研究挂靠施工纠纷案件中这些争议的焦点问题,对于法官审理或律师代理承办挂靠施工纠纷案件,都具有现实的应用价值。

一、挂靠施工法律关系的界定

挂靠施工合同纠纷案件中,当事人往往对是否构成挂靠施工本身就存在争议,一方当事人主张是挂靠施工关系,另一方当事人往往主张不是挂靠施工关系,是内部承包或被指派的项目经理人管理施工等,所以,代理挂靠施工纠纷案件首先要解决如何界定挂靠施工法律关系的问题。

1、挂靠施工的定义

如上所述,挂靠施工是指没有资质的施工人或资质低的施工人(即挂靠人)借用有资质或资质高的施工企业(被挂靠人)的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。即指最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽工程施工。挂靠施工的一个重要特征是挂靠人自负盈亏。

对于挂靠施工这种法律现象,上述最高人民法院关于施工合同司法解释在征求意见稿中曾明确使用过“挂靠”二字,但在最终发布实施的正式解释中又取消了挂靠字眼,改成了上述原则性规定,征求意见稿中是这样规定的:发包方与承包方签订的建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当认定无效:“不具备法定资质的单位或个人以挂靠、联营、内部承包等转包的形式使用具有法定资质的建筑施工企业名义与建设单位签订的建设工程施工合同”。

深圳市以地方立法的形式明令禁止挂靠施工,该地方法规的规定对于如何界定挂靠施工法律关系具有参考价值:

  《深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》(深圳市人民政府令第104号,2001年7月27日发布施行)第六条规定: 下列行为属挂靠行为:
  (一)通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的;(二)无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式,利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的。第七条规定: 具备下列情形之一的,以挂靠行为论处:(一)合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系;(二)合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理;(三)合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系;(四)合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。

2、挂靠施工关系中的当事人及其之间的法律关系

在挂靠施工法律关系中,有三方当事人,是一种三方当事人的三角关系,这三方当事人是:
(1)、发包方
(2)、被挂靠人(出借资质证书一方)
(3)、挂靠人(借用资质证书的实际施工人)
在这三方当事人之间存在如下三种法律关系,
(1)、发包方与被挂靠人之间的名义施工合同关系
(2)、发包方与挂靠人之间的实际施工合同关系(尤其在发包方对挂靠知情的情况下)
(3)、挂靠人与被挂靠人之间的无效经营合同关系(无效分包、转包关系)
进行这种法律关系细分在具体个案中对于理顺当事人的法律关系进而明确其权利义务具有指导意义。

3、 挂靠施工与企业内部承包合同及项目经理人对工程的管理之间的区别

因司法解释规定挂靠施工属无效合同,且法院有权收缴当事人已经取得的非法所得(参见司解第四条),所以在个案中,被挂靠人常常否认与挂靠人之间存在挂靠关系,而主张是企业内部承包合同或指派的项目经理对工程进行正常管理,进而主张不属于法院受案范围或是一种有效合同关系。

(1) 挂靠施工与企业内部承包的区别

因挂靠施工是违法的,当事人为了规避法律,经常以内部承包的形式出现,而对于内部承包,法院系统一直存在着企业内部承包合同法院不予受理的说法(详见1987年12月1日最高人民法院关于人民法院可否受理企业内部承包合同纠纷案件问题的电话答复),所以在挂靠施工纠纷案件中,主张不构成挂靠关系的被挂靠方经常提出的主张就是企业内部承包合同关系。对于如何理解和界定企业内部承包合同,2001年《辽宁省高级人民法院经济审判工作座谈会会议纪要》[2001]辽经他字第5号文件作出了明确的规定:“关于如何界定企业内部承包问题。与会同志认为,企业承包合同与内部承包合同不同,区分时可从以下方面考虑:(1)发包方与承包方在签订合同上是否为平等的民事法律关系主体,民事法律关系主体平等是认定企业承包的首要要件。(2)、合同约定的承包内容是否包死,如果约定承包方交纳固定承包费并自负盈亏的属于包死,是企业承包;如约定根据指标完成情况实施奖惩措施、利润提成,或既拿承包费又拿工资的不属于包死,是企业内部承包。对企业内部承包,法院不予受理。对企业承包案件,原则是应予审理,但不能解决工人安置等问题的,不宜审理。”从辽宁省高级人民法院的上述规定看,合同是否属于企业内部承包合同要审查合同的主体和内容,不能简单地依合同表面的名称确定,若挂靠人不从被挂靠单位领取工资或奖金,也不享受被挂靠单位的劳动保险待遇,则挂靠人与被挂靠人就是平等的民事法律关系主体,若双方的合同中约定无论挂靠人所承包的工程盈亏与否,挂靠人均应向被挂靠人交纳固定的管理费,则挂靠人与被挂靠人之间就不是企业内部承包合同关系,而是施工合同中的挂靠和借用资质的关系。

(2) 挂靠人与项目经理的区别

1995年1月7日建设部建建字第1号文发布的《建筑施工企业项目经理资质管理办法》对于项目经理的概念、管理、资质、发证机关都作出了明确的规定:该文件第二条规定:建筑施工企业项目经理(以下简称项目经理)是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者,是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。第四条规定:各省、自治区直辖市人民政府建设行政主管部门归口管理本辖区建筑施工企业项目经理资质。第十条规定:项目经理资质分为一、二、三、四级。第十二条规定:项目经理实行持证上岗制度。从事工程项目施工管理的项目经理,必须经各省、自治区、直辖市建设行政主管部门或国务院各有关部门组织培训、考核和注册,获得《全国建筑施工企业项目经理培训合格证》(以下简称“项目经理培训合格证”)或《建筑施工企业项目经理资质证书》。第十九条规定:项目经理是岗位职务,在承担工程式建设时,必须具有国家授予的项目经理资质,其承担的工程的规模应符合相应的项目经理的资质等级。第二十七条规定:已取得项目经理资质证书的,各企业应给予相应的企业管理人员待遇,并实行岗位工资和奖励制度。

下载地址: 点击此处下载

关于加强家电下乡、家电以旧换新监管防止骗补等有关问题的紧急通知

财政部 商务部


关于加强家电下乡、家电以旧换新监管防止骗补等有关问题的紧急通知

财建明电[2011]1号


各省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团财政、商务主管部门:

为加强家电下乡、家电以旧换新政策执行监管,防止骗补等违规行为发生,财政部、商务部会同有关部门连续发文,要求地方加强监管,但部分地方仍存在政策执行不力、监管不严、骗补行为有所抬头等问题。为了确保政策落到实处,让老百姓真正受益,现就有关事宜紧急通知如下:

一、各地要高度重视家电下乡、家电以旧换新工作。要将2011年作为家电下乡、家电以旧换新监管年,要采取有效措施加强监管,堵塞管理漏洞,防止各种骗补等违规行为的发生。

二、各级财政、商务部门要在地方政府领导下会同有关部门严格落实有关政策规定。财政部门兑付家电下乡补贴资金,一定要严格审核销售发票、户口簿、身份证以及产品标识卡等要件,仔细查验材料的完整性和真实性,确保真实兑付。商务部门要严格落实对销售网点特别是代垫补贴网点家电下乡产品进销存台帐管理制度,确保真实销售,严防“机卡分离”。各省级财政、商务等部门要督促基层财政、商务等部门严格落实政策,防止政策走样、执行不到位。

三、加强监督检查。地方商务主管部门要会同财政等有关部门加强对中标流通企业及销售网点的月抽查力度,每月抽查比例不得少于10%;财政部门对家电下乡补贴2台(含2台)及他人代领的要100%抽查。省级财政、商务部门要加强对基层财政、商务部门工作的督导。财政部、商务部近期将开展专项检查,进一步加大督查力度。

四、加大责任追究和处罚力度。对查实有骗补等行为的相关生产企业、流通企业及销售网点,将采取取消中标资格、投标资格以及扣缴保证金等多种方式予以严厉处罚,建立企业黑名单制度,实行全国通报,违规企业5年内不得享受国家有关政策优惠,触犯法律的,依法追究法律责任。对存在违规违纪的地方行政主管部门直接责任人,依法依规从严处理。对出现骗补等违规行为所在的地方政府,实行全国通报批评,并视情况扣减家电下乡补贴中央财政负担比例和核减中央对地方家电下乡工作经费补助。

五、进一步细化补贴审核兑付办法。地方财政、商务部门要针对新情况、新问题,根据国家有关文件精神,完善补贴办法,采取行之有效的措施,确保补贴资金及时足额兑付到位,切实防止各种违规行为的发生。

财政部 商务部

二〇一一年一月七日


云南省程海管理条例

云南省人大常委会


云南省程海管理条例
云南省人大常委会


(1995年5月31日云南省第八届人民代表大会常务委员会第十三次会议通过 1995年10月1日起施行)


第一条 为加强永胜县程海的管理、保护和合理开发利用,根据《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国渔业法》、《中华人民共和国水污染防治法》及有关法律、法规的规定,结合程海实际,制定本条例。
第二条 程海属国家所有,即全民所有。
程海的管理、保护和开发利用,应当全面规划、统一管理、合理利用、综合治理,坚持经济效益、社会效益和生态效益的统一。
第三条 程海最高水位为1501米(黄海高程,下同),最低控制水位为1499·2米。
程海的水域及最高水位线外水平距离30米内的岸滩为程海的管理范围。
东瓜岭至营盘山、大梨园至小尖山的程海集水区为保护范围。
在程海的管理、保护范围内从事生产、生活及其他活动的单位和个人都必须遵守本条例的规定。
第四条 程海由永胜县人民政府统一管理。
程海管理局是永胜县人民政府统一管理程海的职能机构,归口水行政主管部门。其主要职责是:
(一)宣传贯彻执行国家有关法律、法规、规章及本条例;
(二)会同有关部门实施程海的管理、保护和开发利用规则;
(三)审批取水许可证,征收水资源费;批准船舶入湖;确定封湖禁渔日期;发放捕捞许可证,征收渔业资源增殖保护费;
(四)行使管理范围内的水政、渔政、行政处罚权,维护正常的水事活动和渔业秩序;
(五)办理县人民政府有关程海管理的其它事项。
第五条 公安部门要在程海建立相应的机构,负责程海管理范围内的社会治安管理。
第六条 永胜县人民政府各有关部门及沿湖乡、村,应按照本条例的规定,加强对程海的管理和保护。
第七条 程海水资源的保护和开发利用规划,由永胜县人民政府会同丽江地区行政公署水行政主管部门编制,报省水行政主管部门审查批准执行。
第八条 程海是偏碱性深水湖泊,其水质的保护,除保持碱性的稳定外,其他各项标准按国家地面水环境质量Ⅱ类标准执行。
永胜县水行政主管部门和环保部门应在程海及引水河道上建立监测水质的设施,对水质进行监测和研究。
第九条 程海管理范围内的岸滩,除现有宅基地、承包土地外,由程海管理局统一营造环湖防护林。
程海保护范围内的森林,永胜县林业行政主管部门和有关乡(镇)、村必须加强管理。宜林荒山,由县人民政府统一规划,组织造林绿化。
第十条 在程海管理、保护范围内新建、改建、扩建和转产的项目,必须执行环境影响评价制度,防止对程海环境的污染和破坏。
原建成的项目造成程海水质污染的,应按照国家规定的有关水质排放标准和谁污染谁治理的原则,限期进行治理,未完成治理任务的,按《中华人民共和国环境保护法》第三十九条的有关规定办理。
对造成程海补水工程仙人河水质污染的县城污水,由县人民政府组织治理。
第十一条 禁止在程海管理范围内挖砂、采石、爆破、取土、弃置砂石或者淤泥,禁止盗伐、毁坏环湖绿化林;禁止破坏、移动界桩。
第十二条 禁止在程海水域范围内围湖造田、围湖养殖以及其它缩小湖面的行为。
第十三条 禁止入湖打捞水草。因科研、引种和管理需要打捞的,必须经程海管理局批准。
第十四条 禁止直接或间接地向注入程海的河道和水域排放工业废水、生活污水;倾倒工业废渣、垃圾和其它废弃物。

禁止将含有汞、镉、铅、砷、铬、氰化物、黄磷等有毒有害的废液、废渣向水域排放、倾倒或埋入岸滩地下。
第十五条 禁止炸鱼、毒鱼、电力捕鱼和其它酷鱼行为;禁止网箱养鱼;禁止使用不利于鱼类生长的渔具、网具捕鱼。

第十六条 禁止使用燃油机动船从事捕鱼、航运、旅游。管理、科研需要使用的,必须经程海管理局批准。
第十七条 永胜县人民政府水行政主管部门每年应当制定程海水量调度计划,报县人民政府批准实施。调度计划应当包括外流域引水的数量、水质及生产生活需要从程海取水的数量。
第十八条 直接从程海取水的,必须申请取水许可证,具体办法,按《云南省实施<中华人民共和国水法>办法》第三十一条、三十二条的规定办理,并按国家的有关规定缴纳水资源费。安装机械取水设备的,应在进水口修筑拦鱼装置。
第十九条 在程海从事渔业的单位或个人,应申请取得捕捞许可证,并按规定缴纳渔业资源增殖保护费,按照批准的作业类型、时限、渔具、网具和起水标准进行作业。
捕捞许可证不得涂改、买卖、出租或转让。
第二十条 在鱼类产卵季节,实行封湖禁渔。湖区内设立常年禁渔区,禁渔区的范围,由永胜县人民政府确定并公告。

第二十一条 在程海从事螺旋藻生产、加工,必须经永胜县人民政府批准;从事银鱼和其它特种水产品收购、加工、销售的,必须持有工商行政管理部门核发的营业执照,禁止无证经营。
第二十二条 在程海引进、推广水生动植物必须进行科学论证,由永胜县人民政府报省渔业行政主管部门批准。
第二十三条 程海资源的开发利用,必须兼顾当地群众利益,带动沿湖经济发展。
第二十四条 鼓励国内外投资者对程海进行科研和资源开发。永胜县人民政府应为投资者创造良好的投资环境,做好协调服务工作。
第二十五条 保护治理程海的资金,除收取应缴纳的资源费外,地方财政要拨出专项资金,给予扶持。
第二十六条 符合下列条件之一的,由永胜县人民政府或上级机关给予表彰和奖励:
(一)宣传贯彻执行有关法律、法规、规章和本条例有突出成绩的;
(二)在保护水质、防治水污染工作中做出突出成绩的;
(三)保护集水区植被、造林绿化、防治水土流失,成绩显著的;
(四)在资源管理、保护、开发、利用和科学研究方面有突出贡献的;
(五)在治安管理工作中做出显著成绩的;
(六)检举、控告违反本条例行为有功的。
第二十七条 违反本条例第十三条、第十六条及第二十一条规定的,除分别没收打捞水草的工具,燃油机动船,生产、加工螺旋藻的设备及水产品外,可以并处500元以下的罚款。
违反本条例的其他禁止性行为,其他法律、法规已规定处罚的,依照该法律、法规的规定处罚。
第二十八 抗拒、阻碍程海管理局或者有关部门工作人员依法执行公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十九条 当事人对行政处罚不服的,按照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定办理。
对治安管理处罚不服的,依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》规定的程序办理。
第三十条 程海管理局和有关管理部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十一条 本条例的具体应用问题由永胜县人民政府负责解释。
第三十二条 本条例自1995年10月1日施行。



1995年5月31日