社会平衡中原子化的个人/张鹏

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 18:27:48   浏览:9820   来源:法律资料网
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社会平衡中原子化的个人

张鹏


人作为生命物质形态的一种,是自然属性与其社会属性的统一体。其中人的自然属性是对人的动物特征的高度概括。动物意义上的人,不具有真正的集体意识或者说其公利意识的产生并不是基于崇高的自觉,而是根植于依靠本身并不够强大的群体来保障自身或其亲属的生存安全。因而,鉴于对自身、亲属或种族的生存安全的考虑,原始形态下的人类选择了群居,并以此作为防范外族或猛兽入侵的最佳方式。基于此,原始形态下的人类在面对外敌的情况下,更多的是选择以牺牲自己的原始性权利保全种族的生命力。同样,在饥寒交迫的寒冬他们会基于同样的原因杀死老弱病残自食充饥。然而,我们说在这样的情境当中,出现普遍性的人吃人的状况也是合理的。但是在这种意义下个人的权利极其自由度则表现的极其微弱,作为群体的组成部分却总是被所谓的集体意志所支配,而几乎丧失了选择的能力。
但随着人类历史的逐步演进,人类社会在从身份走向契约的过程当中,作为社会关系网络当中的个人所拥有的权利和自由度也是在逐步扩大。并且在某种意义上讲也正是由于生产力的发展,人类需求的重心从物质层面向精神层面的不断变化,社会结构中专制性与民主性的相邻性替代为个人权利的逐步扩大和自由度的不断增长源源不断地注入新的活力才在社会关系的整体层面上推动了人类社会由身份向契约的逐步发展。尤其是在工业社会到来以后,商品经济在前工业社会的基础上的不断扩大为市场经济下个人权利和自由度的扩大带来了以往所有社会经济体制所无法比拟的契机。在即将步入的全球化的消费社会当中个人所具有的这种自由度将会进一步扩大,其在社会关系整合的过程中将会发挥更大的功能。而我们把这种个人所必然拥有的自由度称之为人的“原子性”。
“原子性”一词最早出现在希腊哲学家德谟克利特的论著当中,他认为个人恰如社会当中的一个原子,它总是在运动,总是在发展、在变化。而社会则是这数以万计的原子运动的空间。由于每一个原子都在相对封闭的空间内不断地做运动且这种大多数在个人意志支配下的运动总是以无序的状态出现于不确定的社会关系网络的结点上。在易学当中又将这种状态称之为“混沌状态”。在这种状态下,个人无不是以自身利益满足为出发点逐步构建自身所必需的社会关系网络,就像蜘蛛织网一样,等待利益性猎物的出现,以达到自身社会价值的实现。同时对于个人行为和运动的深层动机我们往往无法通过表面现象作为准确的预测。因而,由于个人对于社会变动的影响社会也时刻表现为无规律的状态。但由于社会宏观力量的控制和对个人运动方向的引导致使这种状态从根本上讲却又是有序的。而承载这种处于无规律有序状态的社会的最根本的力量则来自于原子化的个人在社会关系网络当中所发挥的功能。
个人作为社会有机体的最小组成单位,其能力的施展往往取决于社会为其所搭建的环境,社会的舞台为个人功能的发挥创造了良好的机会。但这种良好机会的创造并不一定来自于平衡或和谐状态下的社会。古人言:“乱世出英雄”则在一定程度上说明相对混乱的社会环境是有利于个人才能的最大发挥的,个人可以在混乱环境下伺机扩张、加强核心巩固的多种经济或政治、军事势力的夹缝当中发挥自己的社会性功能。在中世纪的西方众多的商人之所以能够经济维持贸易的发展,在很大程度上则是依赖于教权与皇权的斗争所留下的选择的机遇。类似的例子还有在经济危机肆意在全球蔓延的情况下,中小型企业的发展状况优于大型跨国公司的原因不仅仅是由于中小型企业自身所特有的“船小好掉头”式的决策灵活性,同时也是基于外部环境的混乱,大型企业为加大对核心产业的巩固而被迫放松边缘地带的控制与相互之间的争夺,但这却为中小型企业的发展留出了空隙。一般来说,这种个人对于社会的能动化效用分为两种:一种为正功能;一种则称之为负功能,即正反馈和负反馈。而这种反馈形态的判定则取决于个人社会价值的实现。
另一方面,个人社会价值的实现仅仅依靠自身是颇有困难的,更多的是通过组织来实现的。社会当中的关系除法律和政策以及教规既定的以外多为自组织的产物,而这种自组织实际上却是个人原子性的投合所造成的,即是个人意志的目的一致所引起的。例如工会组织的形成、党派的形成、事业单位的建立以及合伙的出现。在这种情况下个人对于自身利益的有限追求是通过集体意志得以实现的。而不同自组织或个人之间的利益矛盾性则为社会冲突的出现提供了机遇,进而对于社会的稳定性和社会的均衡构成了或大或小的威胁。俨然,这种个人的原子性确是制造社会混乱的根源,而且随着个人权利的不断扩大这种因素则愈加明显。但这里所说的混乱则不同于一般意义上的社会暴力形态,而是一种从整体上讲自然平衡的混沌状态,这种混乱则有助于社会的政治形态、文化形态和经济形态的变迁。而这种混乱状态的出现似乎也进一步证明了人是自私的动物,他本身就很疯狂,为了利己、利人类,他们习惯于去制造混乱。
但混乱的产生不仅仅满足了个人自由度的发挥,同时也为社会局部性或整体性平衡与和谐的发展性形成奠定了历史性的基础。混乱的产生造就了越来越多的社会冲突与社会变迁,而每一种冲突与变迁的完全形成都将实现局部的平衡。促使个人的自由能动性所表现出来的社会“短期性的负功能”逐步弱化。不过,往往短期性的负功能在长远看来却是正功能。但个人的欲望却是无限的,个人的社会性需求也在逐步升级,因而当一种意图已经达到的时候,另外一种更高层次的需求却在暗自增强,促使个人所带给社会的短期性的负功能再一次增强,社会冲突进而由此再生。这样循序渐进,最终达到个人利益与社会利益的一致性,达到社会混沌状态的临时性平衡。然而个人的原子性是个人欲望的外在体现,由于人的欲望是无限的所以由个人的原子性元带来的混乱也是无限存在的。所以,社会的平衡总是要通过消除混乱进行不断的升级与调整,进而满足原子化不断深入的个人的需求。因此,平衡永远是短暂的,而混乱却是周而复始,循环相生的。没有个人的原子性就没有混乱,没有混乱就没有社会的平衡与和谐。


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           浅析撤销权在银行资产案件中的行使
            —以某蔬菜加工厂无偿转让财产案为例

摘 要
  在我国银行业经营规模快速增长的大好形势下,一些恶意骗贷的“老赖”拒不还贷的行为也不断涌现,他们企图采用各种各样的手段逃避银行债权的执行,其中最主要的方式是转移资产让银行无财产可执行,从而达到逃避债务的目的。这种问题已引起司法部门和监管部门的高度重视,并采取了行之有效的措施。本文试图从法律和实务相结合的方式,分析撤销权的起源、要件、行使及代位权的配合使用等,探讨银行对恶意转移财产逃废债务的行为的撤销,来维护银行的合法金融财产权益。

关键词:案件执行 逃废债务 撤销权 代位权


  近年来,逃废银行金融债务案例时有发生,一些信用不佳的借款人为了逃避还款义务常常和金融机构玩起“金钱脱壳”的游戏,在借款到期银行收贷时往往财产转移、人去楼空,令银行资产保全无果而终,经常蒙受较大的经济损失。事实上,如果信贷资产管理人员在执行过程中能够及时有效地利用好合同法规定的债权人的撤销权,并辅助于代位权的行使或许可以及时挽回信贷资产的损失,维护银行的信贷资产的合法权益,下面就撤销权在信贷资产管理中的行使进行分析和探讨。
一、撤销权的概念
撤销权又称废罢诉权,起源于古罗马法的撤销之诉,法语译为“废罢诉权”,此诉讼为罗马法学家保罗所创。《中华人民共和国合同法》第七十四条规定:“因债务人放弃到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为” 。我国《合同法》的这条规定第一次在法律上确定了合同保全制度。这是立法上的一个巨大的进步,后来在合同法解释一、二也做了相关的司法解释,对撤销权的行使进行了进一步的解释完善,这便是信贷资产管理人员行使撤销权的法律规定。概括起来,债权人的撤销权,是指债权人对于债务人实施的危害债权的行为,可请求法院予以撤销的权利。
二、案例—某蔬菜加工厂与某金融机构纠纷案简介
某蔬菜加工厂于2006年8月20日在某金融机构贷款2000万元,于2007年8月20日到期,其中300万元贷款以其所有的机器设备办理抵押担保,其余1700万元贷款一以位于该镇的自有办公楼提供抵押担保,并依法办理了抵押登记手续。姜华为该蔬菜加工厂的法定代表人,和姜露为父女关系。2007年3月,姜华与自然人姜露签订一份《债权转让协议》,约定蔬菜加工厂将其对姜露担任法定代表人的万福食品有限公司的1600万元债权无偿转让给姜露个人。2007年4月,姜露将受赠的债权转为股份投入到万福食品有限公司,成为该公司的第一大股东。2007年6月,蔬菜加工厂也由原姜华的私营企业变更为某蔬菜加工有限公司,蔬菜加工厂的原一切债权债务均由某蔬菜加工有限公司概括承担。后来某蔬菜加工有限公司经营出现困难,连续数月拖欠银行利息,金融机构发现该公司已资不抵债,2007年9月,金融机构的资产管理人员前往工商行政管理局查询某蔬菜加工有限公司公司工商档案发现姜华无偿转让资产,涉嫌恶意逃废金融债权,转移资产没有通知债权人,而且严重影响了其偿债能力,有害于债权的行为发生在债权有效成立期间。在客观上,姜华明知蔬菜加工厂有巨额债务仍转让财产,主观上明显具有恶意,属于借款人恶意逃废金融债权的金蝉脱壳的行为。金融机构经过调查,于2007年9月依法提起了撤销权诉讼。法院判决该资产转让行为自始无效,姜露应当将接受的1600万元返还某蔬菜加工公司。
三、撤销权在银行资产案件中的行使要件
要行使撤销权,必须同时具备以下客观和主观要件。
(一)客观要件
1.债务人的行为。债务人实施以下合同行为或单独行为之一时,债权人可以向人民法院提起撤销权诉讼:
(1)债务人放弃其到期债权,对债权人造成损害的;
(2)债务人无偿转让财产,对债权人造成损害的;
(3)债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的;
(4)债务人放弃其未到期的债权或放弃债权担保,对债权人造成损害的;
(5)债务人恶意延长到期债权的履行期,对债权人造成损害的。
对于“明显不合理的低价”的认定,人民法院将会以交易当地一般经营者的判断,并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价,结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的,一般可以视为明显不合理的低价;对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的,一般可以视为明显不合理的高价。
债务人以明显不合理的高价收购他人财产,人民法院也可以根据债权人的申请参照合同法第七十四条的规定予以撤销。
本案例中,姜华作为个人独资企业的负责人,明知该企业具有大额的债务没有归还,确将企业的资产无偿转让给自己的女儿姜露,姜华的行为严重影响了企业的偿债能力,损害了金融机构的利益,金融机构有权提起诉讼,申请蔬菜加工厂撤销蔬菜加工厂与姜露的《债权转让协议》。
2.债务人的行为必须以财产为标的
债务人的财产因债务人的行为受到直接影响,债务人的财产积极减少或债务的消极增加的行为都是以财产为标的的行为。如果是基于身份关系等不以财产为标的的行为不在撤销权行使的范围内。
本案中,姜华无偿转让是1600万元的债权,该债权具有明显的财产性特征,且数额巨大,直接影响了债务人蔬菜加工厂的偿债能力。
3.债务人的行为须有害于债权
债务人实施有害于债权行为的情形有两种:一是因债务人的行为导致债务人的财产积极地减少,如转移所有权、设定他物权、放弃债权等;二是因债务人的行为使债务消极的增加,为他人设定抵押担保、提前清偿不到期的债务等,致使债务人不再具备承担债务的责任资产能力。
本案中,债务人无偿放弃1600万元的债权后,使按照正常蔬菜加工厂本应该拥有的1600万元的财产被积极减少。
4.债务人的行为必须发生在债权发生后有效成立且继续存在期间
本案中,债务人无偿转让1600万元债权的的行为发生在债务有效成立且存继续存续期间,直接影响了债权人的还债能力。
(二)主观要件
债务人具有损害债权人债权的恶意。对于放弃债权或赠与等无偿行为,受让人(收益人)不需要具有恶意撤销权即可成立;对于明显不合理的价格转让财产的有偿行为需要受让人(收益人)具有恶意,此处的恶意是指受让人(受益人)取得财产或收益时,知道债务人所为的行为有害于债权人债权实现的事实,并不是指具有债权人的意图,其构成也不要求受让人(受益人)与债务人串通。
本案中,债务人由于是无偿放弃债权,具有明显的主观逃废债务的恶意,受益人姜露由于是无偿接受债权,不需要具有恶意,撤销权的行使的主观要件成立。
四、撤销权在银行资产案件中的具体行使
(一)诉讼的法定期间及管辖法院
根据《合同法》及《合同法解释(一)》的规定,债权人提起撤销权诉讼的,撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由一年内向债务人住所地法院起诉。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭。在诉讼时应将受益人或受让人列为第三人。
本案中,债权人金融机构在2007年9月知道撤销事由后立即提起撤销之诉没有超过诉讼时效。
(二)诉讼的效果
债权人金融机构对受让人或收益人姜露而言具有形成之诉的效力,已经撤销,债务人蔬菜加工厂与受让人或受益人姜露的无偿转让1600万元债权行为自始无效。债权人金融机构可以请求受让人或受益人姜露将财产返还给债务人蔬菜加工厂。
(三)诉讼费用
债权人金融机构胜诉,律师代理费、差旅费等必要费用由债务人蔬菜加工厂承担,第三人有过错的,适当分担。
五、代位权在银行资产案件中对撤销权行使的辅助
根据民法理论,由于撤销权属于合同效力的扩张,是合同相对性的原则的突破,是意思自治和交易安全的价值的利益平衡,其平衡点在于“债务人的行为是否有害于债权的实现”,虽然撤销权可以保护债权人的合法权利,但由于债权具有平等性,所以债权人金融机构虽然对1600万元的无偿转让债权进行了撤销,但债权人对债务人的1600万元的财产仍然不具有优先性。本案中金融机构在行使撤销权的同时还及时对受益人行使了代位权求偿权,有力地防止了行使撤销权后财产回到债务人手里在所有债务人中按比例分配,成功地将1600万元收回归还了蔬菜加工厂贷款1600万元,某金融机构又乘胜追击,行使抵押优先权,将抵押财产公开拍卖归还剩余本息。最终某金融机构成功收回2000万元的借款本息,同时也使恶意逃废债务的老赖的“金钱脱壳”无功而返。
总之,撤销权于1999年合同制定时确立后,经过最高人民法院审判委员会通过最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一) 和最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)的两次解释完善,现已成为应对逃废金融债务“老赖”的重要制度。银行资产保全人员在发现债务人恶意逃废金融债务时,可以向法院及时申请行使撤销权,并配合使用代位求偿权,以此来维护金融机构的合法权益。

作者:刘敬利,临商银行风险控制及法律合规部,法学学士,工商管理硕士,金融律师,电话:0539-8306716,手机:13518691771,Email:13518691771@139.com,地址:临沂市兰山区沂蒙路336号临商银行股份有限公司。

交通部外派海员培训管理办法(试行)(已废止)

交通部


交通部外派海员培训管理办法(试行)
1992年1月20日,交通部

第一条 为提高外派海员整体素质,培养各类航海人才,增强我国在国际航运劳务市场的竞争能力,特制定本办法。
第二条 本办法适用于交通系统对外提供海员劳务服务的单位和经我部批准的外派海员培训机构。
第三条 本办法所称外派海员,是指由外派单位根据有效海员劳务合同,派到外籍船务公司担任船上职务并提供劳务服务,由船东支付劳务费用的我国海员。
第四条 初次外派的海员上岗前必须经过培训。
第五条 外派海员的专业技术培训应贯彻学以致用,侧重岗位专业知识和技能训练的原则;以船员考试发证机关颁发的专业训练纲要及考试大纲为依据,达到满足国(境)外雇主的需要及适应国际航运技术发展趋势的目的。
第六条 外派海员培训是对各级各类外派海员的各项素质进行培养训练,培训内容除海员上岗前的岗位专业知识和技能、海上安全知识和外语表述能力外,还应包括:
1.政治思想教育,其中包括爱国主义、社会主义和集体主义等教育。
2.组织纪律、涉外纪律、礼仪和行为规范教育。
3.遵守合同,听从指挥,服从管理的教育。
4.为适应国(境)外雇主要求而进行的专业技术的专项培训或教育。
5.上船实习。
第七条 外派海员的专业技术培训需经中华人民共和国港务监督局认可。培训内容应符合交通部有关规定。
第八条 外派海员培训结束以后,必须对其进行全面考试、考核。外派海员专业技术考试发证工作由港务监督局负责。经考试、考核合格者,发给外派海员培训合格证明。培训单位应将合格者名单报有关港务监督局备案。
第九条 为加强对外派海员培训工作的管理,保证培训质量,由部属单位组织外派的海员的培训,必须在经部批准设立的外派海员培训机构进行。
第十条 外派海员培训机构应制定培训计划和教学大纲,并报部核备。
培训机构应尽量为学员提供实际操作机会和操作训练的场所与条件,缩小培训环境与日后工作环境的差别,以保证培训效果。
第十一条 经部批准,外派海员培训机构或外派单位可同国(境)外航运业主或其代理合作开展外派海员的培训。但培训技术标准应符合我国主管机关的规定。
第十二条 外派海员应逐步实行有偿培训,即由外派单位和外派海员本人共同负担培训所需全部费用。
第十三条 部直属单位的培训机构的培训收费项目及收费标准由部统一规定。任何单位都不得在规定的项目和标准之外,加收其它费用。