论刑事附带民事案件的调解与量刑/吴莹
作者:法律资料网
时间:2024-07-05 12:07:52
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论刑事附带民事案件的调解与量刑
吴莹
随着社会经济的不断发展，新型案件的不断增加，相应的刑事附带民事案件也在逐年增多。而刑事附带民事案件的调解对于妥善处理加害人与被害人之间的矛盾，维护社会和谐稳定都具有非常重要的意义。妥善处理刑事附带民事案件的调解与量刑，不但可以恰当地惩罚犯罪，又可以最小的化解刑罚的负面效应，平息诉讼双方的矛盾，以维护社会稳定，促进社会和谐。然而刑事附带民事案件的调解，面临着诸如当事人的合意与国家强制、惩罚性与补偿性、公权与私权等方面的价值冲突。如何恰当地处理好刑事附带民事案件的调解与量刑的关系，达到法律效果与社会效果的有机统一，是作为一名刑事法官当前应当深刻探讨问题。
一、刑事附带民事案件调解，对被告人从轻处罚的必要性
对刑事附带民事案件调解可否对被告人从轻处罚，法律界有两种不同观点，一种观点认为刑事附带民案件调解，促成被告人积极赔偿或其亲属自愿代偿的，可以酌情处罚，主要理由是：第一，行为人犯罪前后的行为，前后的行为表现属酌定量刑情节。被告人犯罪后经法院调解积极赔偿或要求亲属为其代偿，证明其悔罪态度较好，主观恶性相对不深，故可对其从轻处罚；第二，赔偿及时有利于抚慰被害人，化解社会矛盾。如果将赔偿与否作为一个量刑情节，有利于促进被害人积极赔偿，使被害人的损失得到尽快的弥补。
另一种认为不能因为民事赔偿而从轻或减轻刑罚，也不能加重刑罚代替赔偿。主要理由是：第一，刑事责任与民事责任的内容及目的与意义都是很不同的。刑事责任是惩罚性的法律责任。刑罚是对犯罪分子的人身权利实行的强制办法，它不能真正弥补受害人的物质损失。民事责任是行为人违反民法所引起的法律后果，是赔偿性的法律责任。赔偿则是损害之债的履行，是对犯罪行为所致财产损失的补偿，并不涉及人身权利的处罚。刑事附带民事诉讼追究的责任是刑事责任与民事责任的双重责任。追究刑事责任的目的在于对犯罪进行惩罚，而追究民事责任的目的主要在于对受害人的损失进行补救，二者不能互相代替；第二，容易引起负面效应，使人们形成犯了罪只要有钱就可以买刑赎罪的误解，有损法律的严肃性和权威性。
笔者比较倾向于第一种说法。认为刑事附带民事案件经法院调解，被告人积极赔偿或其家属积极自愿代为偿的，可以酌情从轻处罚。笔者认为其存在的合理理由主要在以下几点：
一是此观点存在的法律依据是，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条明确规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”此外，最高人民法院《关于被告人亲属主动为被告人退缴赃款应如何处理的批复》中的第4条规定：“属于以上三种情况，已作了退赔的，均可视为被告人退赃较好，可以酌情从宽处罚。”
二是政策依据。构建和谐社会是当前社会的最高理念，赔偿部分处理不好，很容易造成社会的不和谐因素，刑事处罚只能起到社会警示及惩罚作用，并不能实在的解决根本的矛盾，更不能真正的实现社会和谐。这是刑事附带民事案件调解的政策基础。另外，《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中明确要求，被告人的民事赔偿情况可以作为量刑的酌定情节。
三是符合犯罪的本质特征。犯罪的本质特征是社会危害性，而危害性的大小是由主客观两方面决定的，被告人犯罪后经法院调解积极对被害人赔偿表明其对自己的犯罪有了深刻的认识，并有很好的悔罪表现，主观恶性相对比较小。
四是有利于刑罚功能的实现。刑罚的功能体现在很多方面，补偿功能是刑罚的功能之一。被害人因受到犯罪的侵害而在物质上受到了不同程度的损失，因而要通过刑罚对犯罪分子的适用，一方面惩罚犯罪人，另一方面使物质损失得到补偿。这两方面缺一不可，所以说有限度地、恰当的将被告人赔偿与量刑挂钩，是有必要和可行的。
五是符合司法实践的本质要求。现在法院判案简单，执行困难是一个非常普遍的现象，刑事附带民事案件的调解一般当即便可以执行，使被害人得到及时的补偿，这样便克服了执行难的问题。法官在定罪量刑时，重视的是被告人违法犯罪，国家对其施之刑罚。而很少考虑被害人的因素。由此带来的结果是，多数刑事案件的附带民事判决只能流于形式，甚至成为法律“欠条”，被害人的损失无法弥补。像是判处被告人死刑立即执行的案件，一旦被告人被执行死刑，刑事附带民事判决几乎100%无法执行。通过调解减轻对被告人的刑事处罚，促成被告人积极赔偿或要求亲属为其代偿，可以非常有效的避免上述现象的发生。被告人赔偿了被害人的物质损失调解结案的，有利于公法对被告人的积极认同。有利于私法对被害人的最大保护。法院利用调解作为被告人有悔罪表现情节的条件，可以最大程度地调动被告人及其亲属的积极性参与到调解中来。在司法实践中，很大一部分被告人都没有赔偿能力，而且身陷囹圄，无法真正完成赔偿，而由其亲属自愿的赔偿，大大的提高了附带民事诉讼调解的成功率，体现了法律效果和社会效果的有机统一。
二、刑事附带民事案件调解与量刑的多元价值冲突
刑事附带民事案件调解，促成被告人积极赔偿或其亲属自愿代偿，并不是完美无缺的解决了所有的纠纷，在审判实践中尚存在着许多的价值冲突，主要表现在：
一是表现在当事人的合意与国家强制的冲突。刑罚主要体现的是其公共特性，而并不纯粹是私人的制度。因而，被害人可以放弃或者争取的，只能是其个人权益，公共利益和国家利益是其无权放弃的。同时，有的犯罪具有严重的危害性而不可能因调解而从轻处罚，或者不能因为调解的达成达到被告人及其家属所想象的结果。此外，刑事附带民事诉讼中调解的自愿原则其实是很难实现的，主要体现在，在刑事附带民事案件中双方当事人的地位并不平等。被告人不是自由人，他的想法是早点得到自由，重新回归社会，而被害人的想法则是，被告人如果不能达成其能够容忍的度，将建议法律对其严惩。如果强调合意而忽视强制，则确有放纵犯罪，破坏秩序之虞，法律权威则更难树立。如果只强调强制，而忽视合意，则不利于被告人积极认罪，不利于抚慰被害人，化解矛盾。被告人要想得到从轻处罚，他要尽量的满足被害人及其家属的要求，这样便会导致被害人有可能漫天要价，被告人接受调解往往要付出较大的代价，而这些代价的付出却很难说是被告人真正地心甘情愿付出的。在刑事附带民事诉讼中，当事人双方地位实际上是很难平等的，尤其是作为被告的一方更是经常处于劣势。劣势地位的产生往往有如下一些原因：一是被关押的被告在信息的获取上远远比不上附带民事诉讼的原告方或自诉人，因而对自己的行为性质，行为后果缺乏比较正确的认识和估计；二是刑事被告对刑事处罚往往有一种畏惧感，心理压力大，有时甚至错误寄希望于调解能减轻自己的刑事处罚，特别是自诉案件。由于调解结案能产生自诉人撤回起诉的法律效果，一撤诉自然刑事诉讼也就撤了，因此处于劣势的被告人往往用牺牲自己的经济利益的方式来换取较轻的刑罚；三是由于法官的自觉或不自觉施加的影响，如法官往往将被告人接受调解作为被告人认罪态度好的一个表现或作为标准，因此常常暗示被告人如能接受调解将在量刑是予以轻判，而这种“优惠”的反面就是如果被告人能接受调解将可能受到更重的刑事处罚，在这种隐形“威胁”之下被告人地位还能与附带民事诉讼原告或自诉人平等吗？地位的不平等必然造成调解的不自愿，而自诉人或者附带民事诉讼的原告又往往会抱一种乘人之危的想法以被告人刑事责任相要挟，并漫天要价，分厘不让，最后被告人无奈之下只好尽量达成协议。
（二）惩罚性与补偿性的冲突。刑事附带民事调解，即对民事赔偿部分进行调解，使被害人得到及时的物质赔偿，同时，给予被告人从轻处罚的承诺与处理。这样就形成了刑事惩罚性与民事赔偿性的冲突。刑事责任是根据被告人的罚责相适应而适于刑罚，具有惩罚性，是对社会的责任。而民事责任是根据被告人在实施犯罪过程中对被害人的财产和人身施加以损害而承担的法律责任，是赔偿性的法律责任。刑事责任与民事责任作为不同的责任承担方式，二者不能互相代替。然而刑事附带民事案件调解，与被告人的量刑挂钩，无疑形成了惩罚性与赔偿性的冲突。
（三）公权与私权的冲突。犯罪本质是对社会关系的侵犯，即便是存在被害人的情形时，也认为是对整个社会的侵犯，而非简单地对个人的侵犯。因此，只有国家对该犯罪行为提起公诉，才允许私人就其民事赔偿部分提出请求，被害人首先要服从于国家追究犯罪的需要。我国诉讼法上有一众所周知的原则，“刑事先于民事”，即当法官在审理民事案件中发现涉嫌刑事案件，应当中止审理，将其移送到有权机关。在现行的刑事附带民事诉讼制度中，将民事赔偿部分的启动置于刑事审判中，排除了民事赔偿先于刑事审判的可能，所体现的价值目标就是维护公权利的刑事程序的价值高于维护私权利的民事赔偿程序。然而刑事附带民事调解，对被告人从轻处罚，对被害人的私人利益进行维护和保障。似乎背离了公权利在价值评价上的优先性。强调公权优先的确在较大程度上维护社会利益，有利于打击犯罪。但这种制度设定的最明显缺陷在于，在刑事追究不能发动，私权救济也无法启动。如犯罪嫌疑人潜逃长期不能归案或犯罪嫌疑人未进入诉讼程序即告死亡时，即使有充分的证据证明其有犯罪事实，但刑事追究仍无法启动或不再启动，附带民事诉讼便无从提起。即使进入了诉讼程序，在附带民事诉讼制度的设计上，公权力优先的原则仍然贯穿于整个程序之中。在刑事诉讼中，虽然为了保障控辩双方在诉讼过程中能够力量不致过于悬殊，法律赋予了被告人诸多的权利，但在同一过程中，被害人的权益却往往被忽视。从理论上说，公共利益与个人利益是一致的。但问题在于，公权所保护的公共利益并非总与被害人的个人利益相一致。附带民事诉讼的权利人无权自主选择自己信任的公诉人，也无权因对刑事部分认定的事实存有异议而提起上诉，这就会使得被害人及其家属怀疑法律的权威性和公正性。显然，作为当事人，被害人的权利在附带民事诉讼的制度设计下，其权利并未获得有效的尊重。我国附带民事诉讼中的赔偿范围仅仅限于“直接的且为物质的”损害，而在普通的民事诉讼中，间接的、非物质的损害也可以作为赔偿的内容，二者的赔偿范围也很有不同。这就造成了使得虽然是附带民事诉讼，也是民事诉讼的一种，却造成了两种不同的判决结果。
（四）法官自由裁量与法制的统一的冲突。为了加快民事部分的审理，不因其导致刑事案件审判的过分迟延。实践中法院往往在判决之前对附带民事诉讼先行调解。尽管被告人及其亲属为争取将来的刑事审判中可以从轻量刑，往往倾其所有，以满足被害人的要求。但调解与被告人实际认罪状态是否一致，是否在量刑中有减轻处理以及减轻的幅度等，法律上均未予明确，同样达成调解协议且具有相同量刑情节的案件可能因这种不明确造成地区间的不均衡量刑。同时，刑事附带民事调解主要是以犯罪人对被害人的物质赔偿为内容，经济上有优势的人就可以通过金钱使法官作出有利于调解的判断，从某种意义上说，刑事附带民事调解会成为有钱人逃避罪责的“安全通道”。其实，刑事附带民事调解并非被告人、被害人之间的私了，而是在被告人的犯罪性质已经确定的前提下，在法院主持下、在相关人员参与下，共同解决对被告人的量刑以及对受害人的经济赔偿。由于参与者众多，加之程序公开透明，并以获得共识为目标，所以，应该会有利于当事人对法制的认同。
三、对构建刑事附带民事案件中民事部分调解与量刑的制度的几点构想
（一）准确把握附民案件调解的基本原则与量刑的度。要准确把握调解与量刑的度，通过调解与量刑相结合，实现案结事了的目的。当前的司法实践中，要注意克服违背调解制度设置初衷的倾向：一是重调而无原则从轻量刑。要注意避免为了追求调解成功率，而无原则对被告人减轻处罚。否则，则不利于打击犯罪，无法树立法制权威。二是重量刑而轻调解。忽视调解在化解社会矛盾中的功能和作用，强调罪责相适应的公正性和威严性，在主持调解过程中，走调解过场，不能真正考虑当事人的合法权益，真正为被害人及被告人的实际情况考虑，只注重刑事案件的审判结案，将民事赔偿问题推向民事庭审理。
（二）刑事附带民事案件调解从轻处罚的范围。刑事犯罪讲究的是法无明文规定不为罪，故而在适用民事部分达成协议，对被告人酌定从轻量刑上，法律规定上应该规定一定的适用范围。这样既能体现法律的公正，又能有效的避免“花钱买刑”的现象发生。
（三）进一步完善刑附民事诉讼调解的配套制度。现行法律对于刑事附带民事诉讼制度的规定过于粗略、简单，而对刑事诉讼法与民事诉讼法之间的一些矛盾冲突又未能加以规范和协调，导致办案人员在具体操作过程中有些无所适从。因此，笔者认为应从立法上进一步规范刑事附带民事诉讼的诉讼程序，对刑事附带民事案件的调解制度作出详尽的规定，不仅要明确调解的范围、程序、原则、效力等，同时，尤其要对调解后不履行协议的行为要作出处罚性规定，以保障调解协议的效力和效果。另外，应规范刑事附带民事诉讼中的反诉制度。在法律上明确规定附民案件中的被告人有权向被害人提出反诉，并相应规定一系列制度加以规范具体的审判实务。还应落实必要的司法救助手段,促进当事人的合法权益实现。在审理附民案件中,如果发现原告人（即被害方）因客观原因不能举证，应及时向法律援助律师事务所提出司法建议，建议给予原告必要、及时的法律援助，对被告人被羁押的重大案件，人民法院也应向法律援助律师事务所提出司法建议，给予被告人必要的法律援助，以保障其能在附民诉讼地位上得到真正的平等。
黑龙江省北安市人民法院 吴莹
吴莹
随着社会经济的不断发展，新型案件的不断增加，相应的刑事附带民事案件也在逐年增多。而刑事附带民事案件的调解对于妥善处理加害人与被害人之间的矛盾，维护社会和谐稳定都具有非常重要的意义。妥善处理刑事附带民事案件的调解与量刑，不但可以恰当地惩罚犯罪，又可以最小的化解刑罚的负面效应，平息诉讼双方的矛盾，以维护社会稳定，促进社会和谐。然而刑事附带民事案件的调解，面临着诸如当事人的合意与国家强制、惩罚性与补偿性、公权与私权等方面的价值冲突。如何恰当地处理好刑事附带民事案件的调解与量刑的关系，达到法律效果与社会效果的有机统一，是作为一名刑事法官当前应当深刻探讨问题。
一、刑事附带民事案件调解，对被告人从轻处罚的必要性
对刑事附带民事案件调解可否对被告人从轻处罚，法律界有两种不同观点，一种观点认为刑事附带民案件调解，促成被告人积极赔偿或其亲属自愿代偿的，可以酌情处罚，主要理由是：第一，行为人犯罪前后的行为，前后的行为表现属酌定量刑情节。被告人犯罪后经法院调解积极赔偿或要求亲属为其代偿，证明其悔罪态度较好，主观恶性相对不深，故可对其从轻处罚；第二，赔偿及时有利于抚慰被害人，化解社会矛盾。如果将赔偿与否作为一个量刑情节，有利于促进被害人积极赔偿，使被害人的损失得到尽快的弥补。
另一种认为不能因为民事赔偿而从轻或减轻刑罚，也不能加重刑罚代替赔偿。主要理由是：第一，刑事责任与民事责任的内容及目的与意义都是很不同的。刑事责任是惩罚性的法律责任。刑罚是对犯罪分子的人身权利实行的强制办法，它不能真正弥补受害人的物质损失。民事责任是行为人违反民法所引起的法律后果，是赔偿性的法律责任。赔偿则是损害之债的履行，是对犯罪行为所致财产损失的补偿，并不涉及人身权利的处罚。刑事附带民事诉讼追究的责任是刑事责任与民事责任的双重责任。追究刑事责任的目的在于对犯罪进行惩罚，而追究民事责任的目的主要在于对受害人的损失进行补救，二者不能互相代替；第二，容易引起负面效应，使人们形成犯了罪只要有钱就可以买刑赎罪的误解，有损法律的严肃性和权威性。
笔者比较倾向于第一种说法。认为刑事附带民事案件经法院调解，被告人积极赔偿或其家属积极自愿代为偿的，可以酌情从轻处罚。笔者认为其存在的合理理由主要在以下几点：
一是此观点存在的法律依据是，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条明确规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”此外，最高人民法院《关于被告人亲属主动为被告人退缴赃款应如何处理的批复》中的第4条规定：“属于以上三种情况，已作了退赔的，均可视为被告人退赃较好，可以酌情从宽处罚。”
二是政策依据。构建和谐社会是当前社会的最高理念，赔偿部分处理不好，很容易造成社会的不和谐因素，刑事处罚只能起到社会警示及惩罚作用，并不能实在的解决根本的矛盾，更不能真正的实现社会和谐。这是刑事附带民事案件调解的政策基础。另外，《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中明确要求，被告人的民事赔偿情况可以作为量刑的酌定情节。
三是符合犯罪的本质特征。犯罪的本质特征是社会危害性，而危害性的大小是由主客观两方面决定的，被告人犯罪后经法院调解积极对被害人赔偿表明其对自己的犯罪有了深刻的认识，并有很好的悔罪表现，主观恶性相对比较小。
四是有利于刑罚功能的实现。刑罚的功能体现在很多方面，补偿功能是刑罚的功能之一。被害人因受到犯罪的侵害而在物质上受到了不同程度的损失，因而要通过刑罚对犯罪分子的适用，一方面惩罚犯罪人，另一方面使物质损失得到补偿。这两方面缺一不可，所以说有限度地、恰当的将被告人赔偿与量刑挂钩，是有必要和可行的。
五是符合司法实践的本质要求。现在法院判案简单，执行困难是一个非常普遍的现象，刑事附带民事案件的调解一般当即便可以执行，使被害人得到及时的补偿，这样便克服了执行难的问题。法官在定罪量刑时，重视的是被告人违法犯罪，国家对其施之刑罚。而很少考虑被害人的因素。由此带来的结果是，多数刑事案件的附带民事判决只能流于形式，甚至成为法律“欠条”，被害人的损失无法弥补。像是判处被告人死刑立即执行的案件，一旦被告人被执行死刑，刑事附带民事判决几乎100%无法执行。通过调解减轻对被告人的刑事处罚，促成被告人积极赔偿或要求亲属为其代偿，可以非常有效的避免上述现象的发生。被告人赔偿了被害人的物质损失调解结案的，有利于公法对被告人的积极认同。有利于私法对被害人的最大保护。法院利用调解作为被告人有悔罪表现情节的条件，可以最大程度地调动被告人及其亲属的积极性参与到调解中来。在司法实践中，很大一部分被告人都没有赔偿能力，而且身陷囹圄，无法真正完成赔偿，而由其亲属自愿的赔偿，大大的提高了附带民事诉讼调解的成功率，体现了法律效果和社会效果的有机统一。
二、刑事附带民事案件调解与量刑的多元价值冲突
刑事附带民事案件调解，促成被告人积极赔偿或其亲属自愿代偿，并不是完美无缺的解决了所有的纠纷，在审判实践中尚存在着许多的价值冲突，主要表现在：
一是表现在当事人的合意与国家强制的冲突。刑罚主要体现的是其公共特性，而并不纯粹是私人的制度。因而，被害人可以放弃或者争取的，只能是其个人权益，公共利益和国家利益是其无权放弃的。同时，有的犯罪具有严重的危害性而不可能因调解而从轻处罚，或者不能因为调解的达成达到被告人及其家属所想象的结果。此外，刑事附带民事诉讼中调解的自愿原则其实是很难实现的，主要体现在，在刑事附带民事案件中双方当事人的地位并不平等。被告人不是自由人，他的想法是早点得到自由，重新回归社会，而被害人的想法则是，被告人如果不能达成其能够容忍的度，将建议法律对其严惩。如果强调合意而忽视强制，则确有放纵犯罪，破坏秩序之虞，法律权威则更难树立。如果只强调强制，而忽视合意，则不利于被告人积极认罪，不利于抚慰被害人，化解矛盾。被告人要想得到从轻处罚，他要尽量的满足被害人及其家属的要求，这样便会导致被害人有可能漫天要价，被告人接受调解往往要付出较大的代价，而这些代价的付出却很难说是被告人真正地心甘情愿付出的。在刑事附带民事诉讼中，当事人双方地位实际上是很难平等的，尤其是作为被告的一方更是经常处于劣势。劣势地位的产生往往有如下一些原因：一是被关押的被告在信息的获取上远远比不上附带民事诉讼的原告方或自诉人，因而对自己的行为性质，行为后果缺乏比较正确的认识和估计；二是刑事被告对刑事处罚往往有一种畏惧感，心理压力大，有时甚至错误寄希望于调解能减轻自己的刑事处罚，特别是自诉案件。由于调解结案能产生自诉人撤回起诉的法律效果，一撤诉自然刑事诉讼也就撤了，因此处于劣势的被告人往往用牺牲自己的经济利益的方式来换取较轻的刑罚；三是由于法官的自觉或不自觉施加的影响，如法官往往将被告人接受调解作为被告人认罪态度好的一个表现或作为标准，因此常常暗示被告人如能接受调解将在量刑是予以轻判，而这种“优惠”的反面就是如果被告人能接受调解将可能受到更重的刑事处罚，在这种隐形“威胁”之下被告人地位还能与附带民事诉讼原告或自诉人平等吗？地位的不平等必然造成调解的不自愿，而自诉人或者附带民事诉讼的原告又往往会抱一种乘人之危的想法以被告人刑事责任相要挟，并漫天要价，分厘不让，最后被告人无奈之下只好尽量达成协议。
（二）惩罚性与补偿性的冲突。刑事附带民事调解，即对民事赔偿部分进行调解，使被害人得到及时的物质赔偿，同时，给予被告人从轻处罚的承诺与处理。这样就形成了刑事惩罚性与民事赔偿性的冲突。刑事责任是根据被告人的罚责相适应而适于刑罚，具有惩罚性，是对社会的责任。而民事责任是根据被告人在实施犯罪过程中对被害人的财产和人身施加以损害而承担的法律责任，是赔偿性的法律责任。刑事责任与民事责任作为不同的责任承担方式，二者不能互相代替。然而刑事附带民事案件调解，与被告人的量刑挂钩，无疑形成了惩罚性与赔偿性的冲突。
（三）公权与私权的冲突。犯罪本质是对社会关系的侵犯，即便是存在被害人的情形时，也认为是对整个社会的侵犯，而非简单地对个人的侵犯。因此，只有国家对该犯罪行为提起公诉，才允许私人就其民事赔偿部分提出请求，被害人首先要服从于国家追究犯罪的需要。我国诉讼法上有一众所周知的原则，“刑事先于民事”，即当法官在审理民事案件中发现涉嫌刑事案件，应当中止审理，将其移送到有权机关。在现行的刑事附带民事诉讼制度中，将民事赔偿部分的启动置于刑事审判中，排除了民事赔偿先于刑事审判的可能，所体现的价值目标就是维护公权利的刑事程序的价值高于维护私权利的民事赔偿程序。然而刑事附带民事调解，对被告人从轻处罚，对被害人的私人利益进行维护和保障。似乎背离了公权利在价值评价上的优先性。强调公权优先的确在较大程度上维护社会利益，有利于打击犯罪。但这种制度设定的最明显缺陷在于，在刑事追究不能发动，私权救济也无法启动。如犯罪嫌疑人潜逃长期不能归案或犯罪嫌疑人未进入诉讼程序即告死亡时，即使有充分的证据证明其有犯罪事实，但刑事追究仍无法启动或不再启动，附带民事诉讼便无从提起。即使进入了诉讼程序，在附带民事诉讼制度的设计上，公权力优先的原则仍然贯穿于整个程序之中。在刑事诉讼中，虽然为了保障控辩双方在诉讼过程中能够力量不致过于悬殊，法律赋予了被告人诸多的权利，但在同一过程中，被害人的权益却往往被忽视。从理论上说，公共利益与个人利益是一致的。但问题在于，公权所保护的公共利益并非总与被害人的个人利益相一致。附带民事诉讼的权利人无权自主选择自己信任的公诉人，也无权因对刑事部分认定的事实存有异议而提起上诉，这就会使得被害人及其家属怀疑法律的权威性和公正性。显然，作为当事人，被害人的权利在附带民事诉讼的制度设计下，其权利并未获得有效的尊重。我国附带民事诉讼中的赔偿范围仅仅限于“直接的且为物质的”损害，而在普通的民事诉讼中，间接的、非物质的损害也可以作为赔偿的内容，二者的赔偿范围也很有不同。这就造成了使得虽然是附带民事诉讼，也是民事诉讼的一种，却造成了两种不同的判决结果。
（四）法官自由裁量与法制的统一的冲突。为了加快民事部分的审理，不因其导致刑事案件审判的过分迟延。实践中法院往往在判决之前对附带民事诉讼先行调解。尽管被告人及其亲属为争取将来的刑事审判中可以从轻量刑，往往倾其所有，以满足被害人的要求。但调解与被告人实际认罪状态是否一致，是否在量刑中有减轻处理以及减轻的幅度等，法律上均未予明确，同样达成调解协议且具有相同量刑情节的案件可能因这种不明确造成地区间的不均衡量刑。同时，刑事附带民事调解主要是以犯罪人对被害人的物质赔偿为内容，经济上有优势的人就可以通过金钱使法官作出有利于调解的判断，从某种意义上说，刑事附带民事调解会成为有钱人逃避罪责的“安全通道”。其实，刑事附带民事调解并非被告人、被害人之间的私了，而是在被告人的犯罪性质已经确定的前提下，在法院主持下、在相关人员参与下，共同解决对被告人的量刑以及对受害人的经济赔偿。由于参与者众多，加之程序公开透明，并以获得共识为目标，所以，应该会有利于当事人对法制的认同。
三、对构建刑事附带民事案件中民事部分调解与量刑的制度的几点构想
（一）准确把握附民案件调解的基本原则与量刑的度。要准确把握调解与量刑的度，通过调解与量刑相结合，实现案结事了的目的。当前的司法实践中，要注意克服违背调解制度设置初衷的倾向：一是重调而无原则从轻量刑。要注意避免为了追求调解成功率，而无原则对被告人减轻处罚。否则，则不利于打击犯罪，无法树立法制权威。二是重量刑而轻调解。忽视调解在化解社会矛盾中的功能和作用，强调罪责相适应的公正性和威严性，在主持调解过程中，走调解过场，不能真正考虑当事人的合法权益，真正为被害人及被告人的实际情况考虑，只注重刑事案件的审判结案，将民事赔偿问题推向民事庭审理。
（二）刑事附带民事案件调解从轻处罚的范围。刑事犯罪讲究的是法无明文规定不为罪，故而在适用民事部分达成协议，对被告人酌定从轻量刑上，法律规定上应该规定一定的适用范围。这样既能体现法律的公正，又能有效的避免“花钱买刑”的现象发生。
（三）进一步完善刑附民事诉讼调解的配套制度。现行法律对于刑事附带民事诉讼制度的规定过于粗略、简单，而对刑事诉讼法与民事诉讼法之间的一些矛盾冲突又未能加以规范和协调，导致办案人员在具体操作过程中有些无所适从。因此，笔者认为应从立法上进一步规范刑事附带民事诉讼的诉讼程序，对刑事附带民事案件的调解制度作出详尽的规定，不仅要明确调解的范围、程序、原则、效力等，同时，尤其要对调解后不履行协议的行为要作出处罚性规定，以保障调解协议的效力和效果。另外，应规范刑事附带民事诉讼中的反诉制度。在法律上明确规定附民案件中的被告人有权向被害人提出反诉，并相应规定一系列制度加以规范具体的审判实务。还应落实必要的司法救助手段,促进当事人的合法权益实现。在审理附民案件中,如果发现原告人（即被害方）因客观原因不能举证，应及时向法律援助律师事务所提出司法建议，建议给予原告必要、及时的法律援助，对被告人被羁押的重大案件，人民法院也应向法律援助律师事务所提出司法建议，给予被告人必要的法律援助，以保障其能在附民诉讼地位上得到真正的平等。
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