关于最高人民法院[法释（2003）13号]司法解释有关具体问题的思考（四）
四川成都精济律师事务所 何宁湘律师
《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》法释（2003）13号自2003年9月5日生效施行。司法解释公布后，本人在部分部门、法律网站上发表了《关于[法释（2003）]13号司法解释的思考》专著后，不少咨询者通过电话、邮件、论坛发贴的等方式，对该司法解释的执行以及有关问题向本人提出了诸多问题，现将这些问题分类归纳，并将本人的多次解答、回复整理分次列出如下，以提供访问者、咨询者参考：
33、具有干部身份编身制的大学生因就业发生的争议属于劳动争议还是人事争议 ？
从就业角度上讲，确定劳动争议与人事争议取决于劳动者的“身份”，即你是工人？还是干部？
1、一般讲，身份为工人，准确讲你就业在企业，不论你从事经营、管理、文秘还是工人，与就业单位签订的是《劳动合同》，你与用工单位发生的劳动合同争议就是劳动争议。
2、你在国家机关或国家事业单位就业，签订的聘用合同，如干部、教师、科研技术人员、文秘、行政管理的人员，凡发生你与单位因聘用合同的争议均属于人事争议。
3、前两点是指一般情形，也就是大多数职工、人员的正常劳动关系或人事关系。
但特殊情形下也有不同，如国营企业中的具有国家干部正式编制的大专院校毕业生，如果与企业签订的是劳动合同，双方仍形成劳动关系，发生争议仍属于劳动争议；如果签订的是干部聘用合同，经当地人事部门批准的，属于人事争议。
对于国家机关，事业单位中的工人，不论是否签订劳动合同发生争议的，均属于劳动争议；具有干部编制即使从事工人岗位工作的，仍属于人事争议。道理十分简单，他属于人事部门管理，而不属于劳动部门管理。
34、国家事业单位“合同制干部”身份的人员因待遇问题与单位发生争议属于那类争议 ？
对于事业单位“合同制干部”这一问题，人事部规章没有直接、间接的规定与说明。在人事制度改革中实质是“聘用干部”，它是改革中的产物，且是地方人事部门在80年代末，小范围，人数较少，在特定行业内的试行，结果没有获得成功。它的含义是具有特批事业单位干部指标，而实行聘用，聘用在岗是干部，有聘用期限，不聘用即不具有干部身份。对此类人员，单位一般按原国家事业单位正式干部使用，并支付同样的待遇。因此，在聘用期间，“聘用干部”与单位发生争议的，应属于人事争议，而不属于劳动争议。
35、国家事业单位对于其“合同制干部”身份的人员是否应当购买养老保险 ？
目前，对于国家事业单位改革尚在探索的渐进过程中，对于事业单位员工是否购买养老保险，在全国范围内，具体操作差异非常大，不少地区的地方规定，部分事业单位参加了医疗保险，参加了失业与工伤保险，但与国家机关公务员同步，尚未参加养老保险。而这些事业单位对于工人是按国家规定与劳动法已参加了养老保险，因此，是否参加养老保险是事业单位中，干部与工人因不同身份、不同的合同及政策文件规定所致，当然也是与改革前若干年养老保险未缴费的具体操作有不可否认的必然联系。对于“合同制干部”身份的人员也应与国家事业单位原有正式干部编制身份的人员一样，不能购买养老保险。在特定条件下，购买了养老保险你就不是干部，而聘用人员或工人。
36、劳动争议及人事争议能否引起行政诉讼 ？
今天，大多数人都知道行政诉讼是“民告官”的官司，“官”即国家行政机关。而“民”可能是公民、企业、公司或其他组织，理论上讲也可能是某级，某类行政机关。行政诉讼的一方当事人必然是行政机关，行政诉讼的当事人之间必然存在着行政法律关系。而劳动争议的当事人（用工单位与劳动者）之间因劳动合同而发生的争议，人事争议的当事人是机关事业单位人员与单位之间因聘用合同发生的争议，两者之间在主体上一般不存在行政机关，在法律关系上不存在国家行政管理法律关系，因此，两者一般不会引起行政诉讼。
只有当劳动争议或人事争议的主体在处理争议时，涉及了行政机关主体，并行政机关做出了具体行政行为时，方可能导致行政诉讼，以“民”提起诉讼方可起动行政诉讼程序。
[案例] 某企业退休职工，发现自己在社保局所领取的退休养老金，比照国家规定少了独生子女与国家津贴两大项，便向当地社保局提出复核，当地社保局经复核后仍为无误，便以退休金系按职工企业提交的数据计算所得，当地社保局在补发了独生子女部分后作出了不支持其他请求事项的书面答复，在答复中载明若不服可依照法律规定向上级行政机关提出行政复议，该职工便向社保局的上级行政机关当地劳动局提出行政复议，劳动局经复议维持了社保局的意见。该职工不服便向人民法院提起行政诉讼。
本案系劳动争议纠纷，该职工本应向劳动仲裁委提起劳动争议仲裁，来处理企业漏报项目。但该职工选择直接由社保局复核处理的方式，结果最终起动了行政诉讼程序。
在该案中，该职工之所以选择行政复核，其原因是当地劳动仲裁委不受理该职工的仲裁申请，将该职工逼到了另一法律程序中。其实，社保局本应按国家规定复核，这是劳动局及社保局的职责义务，你不复核也应由劳动仲裁委来仲裁，但劳动仲裁委却又不受理。这些均属于国家职能部门的问题。
广州市人民政府关于修改《广州市商品交易市场管理规定》的决定
广东省广州市人民政府
广州市人民政府关于修改《广州市商品交易市场管理规定》的决定
广州市人民政府令第4号
《广州市人民政府关于修改〈广州市商品交易市场管理规定〉的决定》已经2007年10月22日第13届28次市政府常务会议同意，现予公布，自公布之日起生效。
市长 张广宁
二○○八年一月八日
广州市人民政府关于修改《广州市商品交易市场管理规定》的决定
第13届28次市政府常务会议决定对《广州市商品交易市场管理规定》作如下修改：
第四十九条第(三)项修改为“违反本规定第十七条规定，涂改、出租、出借、转让《市场登记证》的，由工商行政管理部门处以五千元以下罚款”。
本决定自公布之日起施行。
《广州市商品交易市场管理规定》根据本决定作相应修改后重新公布。
广州市商品交易市场管理规定
(2006年9月26日广州市人民政府令第5号发布，根据2008年1月8日《广州市人民政府关于修改〈广州市商品交易市场管理规定〉的决定》修订)
第一章 总则
第一条 为规范商品交易市场的建设、开办、经营和管理活动，维护商品交易市场秩序，明确市场开办者、场内经营者的权利和义务，保障各方的合法权益，促进商品交易市场的健康发展，根据《广东省商品交易市场管理条例》等有关法律、法规，结合本市实际，制定本规定。
第二条 本规定所称商品交易市场(以下简称市场)，是指由市场开办者提供固定的场地、设施，进行经营管理，若干经营者集中在场内以自己的名义独立从事商品(包括生产资料、生活资料和营利性服务)交易活动的场所。
本规定所称市场开办者，是指依法设立，从事市场经营管理，通过提供场地、设施以及服务，吸纳商品经营者入场经营的企业法人或者其他经济组织。
本规定所称场内经营者，是指在市场内以自己的名义独立从事商品交易活动的企业法人、个体工商户及其他经济组织。
第三条 本市行政区域内市场的建设、开办、经营管理以及相关的行政监督管理活动，适用本规定。
第四条 市场商品交易活动应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守商业道德。
市场管理活动应当遵循合法、公开、公平、公正的原则。
第五条 各级人民政府负责辖区内市场的监督管理工作，组织、协调本级相关行政管理部门依法履行职责。
市经贸部门负责组织编制本市市场发展规划和布局规划，指导市场建设;工商部门负责市场的登记和对经营行为的监督管理;公安部门负责市场治安、消防的监督管理;卫生部门负责场内食品经营者的卫生许可及监督管理;市容环卫部门负责市场环境卫生监督管理;城市管理综合执法机构负责查处市场违法建设和违法占道经营行为。
其他相关行政管理部门按照各自的职责，依法对市场及场内经营行为进行监督管理。
第六条 对关系本市经济社会发展的重要市场，市人民政府制定相应的政策给予扶持。
鼓励市场发展电子商务、物流配送等流通业态，提高市场组织化水平。
第七条 市场开办者、场内经营者可以依法成立或加入行业协会，进行行业自律管理。
第二章 市场开办
第八条 市经贸部门在市场发展规划的指导下，会同发展改革、规划、国土等部门编制本市市场布局规划，经市人民政府批准后公布实施。
专业市场需要编制专项布局规划的，由市级相关行业主管部门会同规划、经贸等部门编制，经市人民政府批准后公布实施。专业市场布局规划应当符合前款规定的市场布局规划。
本市产业政策调整的，市场发展规划和布局规划可以依法进行调整。
第九条 市经贸部门应当会同规划、建设、工商、公安消防、卫生、环保、环卫等市场监管的相关职能部门制定各类市场的建设规范，经市人民政府批准后公布实施。
第十条 市场的选址应当符合市场布局规划，符合土地利用总体规划和经营性土地政策。专业市场布局规划已公布实施的，专业市场的选址还应符合专业市场布局规划。
市场的建设应当符合城市规划，其场地、设施的建设和配备应当符合本市制定公布的市场建设规范。
本规定实施前已开办的市场应当根据经济社会发展的要求，按照本市市场建设规范，进行相应的升级改造。
第十一条 申请开办市场的，应当向市场所在地的县级以上工商行政管理部门申办名称核准登记，提交下列材料：
(一)登记申请表;
(二)申请使用的市场名称、申请人的主体资格证明;
(三)市场选址的相关材料;
(四)市场开办可行性论证报告;
(五)开办市场的规模、经营范围、投资预算和资金证明;
(六)联合开办市场的联办协议书;
(七)房地产权证明、经登记备案的租赁合同或其他场地使用证明文件;
(八)建设工程规划验收合格证明材料;
(九)建筑工程消防验收合格证明材料;
(十)环境影响评价及批准文件;
(十一)法律、法规规定的其他文件。
申办建筑面积10000平方米以上的大型市场还应当提供经贸部门出具的听证综合意见。
第十二条 工商行政管理部门应当依法审查市场名称核准申请，在收到申请后的十五日内作出准予名称核准登记或不予登记的决定。不予登记的，应当书面说明理由。
工商行政管理部门应当审查市场选址是否符合市场布局规划。市场布局规划尚未公布实施的，对于建筑面积10000平方米以上的市场，应当就市场选址是否符合市场规划征求经贸部门的意见。经贸部门应当在七日内回复意见，逾期未回复的，视为对市场选址无意见。
市场名称使用规范参照企业名称登记管理规定执行。
第十三条 未经核准登记的市场名称不得使用。
市场未经名称核准登记不得招商、招租。
第十四条 市场开业前，市场开办者应当向市场所在地的县级以上工商行政管理部门申请市场登记。
申请办理市场登记，应当提交下列材料：
(一)登记申请表;
(二)名称核准证明;
(三)建筑工程消防验收合格证明材料;
(四)市场内部布局材料;
(五)市场服务管理机构及其负责人的相关材料;
(六)法律、法规规定的其他材料。
第十五条 工商行政管理部门依法审查市场登记申请，应当在受理之日起三十日内作出准予登记或不予登记的决定。对于材料齐全且市场建设符合本规定第十条第二款的，准予登记，颁发《市场登记证》。不予登记的，应当书面说明理由。
未取得《市场登记证》的市场不得开业。法律、行政法规规定开业前必须取得其他行政许可的，市场开办者应当依法办理。
第十六条 工商行政管理部门应当依法公开已取得《市场登记证》市场的相关信息，供公众查阅。
第十七条 《市场登记证》不得伪造、涂改、出租、出借、转让。
第十八条 《市场登记证》有效期满需要续期的，市场开办者应当在有效期届满三十日前，向原登记机关申请续期。原登记机关应当在有效期届满前作出是否续期的决定。准予续期的，换发《市场登记证》。
第十九条 市场开办者、市场名称、面积、经营范围、市场类型、管理机构负责人等事项发生变化的，市场开办者应当提前三十日到原登记机关办理变更登记手续。市场变更经营地点的，应当重新办理市场登记手续。
第二十条 市场有下列情形之一的，市场登记机关应当依法注销《市场登记证》：
(一)市场开办者申请注销的;
(二)市场开办者依法终止的;
(三)《市场登记证》有效期届满未续期的;
(四)市场关闭、撤销等停止经营情形的;
(五)因不可抗力及其他原因导致市场无法继续经营的;
(六)其它依法应当注销的情形。
第三章 市场开办者
第二十一条 市场开办者应当与入场经营者签订书面入场经营合同，就市场的环境卫生、环境保护、消防安全、商品质量安全责任、知识产权保护、消费纠纷解决途径、场内经营者违法经营责任以及解除合同条件等事项作出具体约定。
工商行政管理部门可以制定并推荐入场经营合同示范文本，供市场开办者、场内经营者参照使用。
第二十二条 市场开办者应当维护市场内的经营设施以及消防、环境卫生、环境保护、安全保卫等设施，保证相关设施处于完好状态，及时消除各类安全隐患。
第二十三条 市场开办者应当制订市场环境卫生、环境保护、消防安全、治安、公共安全、消费者权益保护、食品安全、重要商品备案等管理制度，并定期检查实施情况，根据检查结果及时采取必要措施。
第二十四条 市场开办者应当在市场办公场所内悬挂市场登记证、营业执照、税务登记证及各类经营许可证;应当在市场内显著位置公布市场服务管理机构名称、管理人员职务分工、市场管理制度以及投诉机构的地址和电话。
第二十五条 市场内部布局应当与办理市场登记时提交的市场布局设计图一致，市场开办者需要更改的，应在更改后十五日内向市场登记机关提交新的布局设计图。
市场开办者应当及时制止场内经营者在市场内的占道经营行为。
第二十六条 市场开办者应当为消费者提供必要的复检计量器具。
市场开办者应当对市场内使用的属于强制检定的计量器具登记造册，向当地质量技术监督部门备案;应当督促场内经营者对使用的计量器具进行日常维护，并组织场内经营者向法定的计量检定机构申请周期检定。
第二十七条 市场开办者应当督促场内经营者依法经营，遵守有关法律法规和市场管理制度，倡导诚信经营、文明经商。
市场开办者应当建立场内经营者信誉档案，记录场内经营者在经营活动中受处罚或受表彰等情况，并在市场内定期公示。
市场开办者、场内经营者应当做好统计工作，依法提供统计资料。
第二十八条 市场开办者发现场内经营者有违法经营行为，应当及时制止和督促改正，并向有关行政监督管理部门报告。
市场开办者不得为场内经营者的无照经营行为和销售假冒伪劣商品等违法行为提供经营场地、保管、仓储、运输等条件。
第二十九条 市场开办者应当积极协助行政管理部门查处市场内的违法行为，不得隐瞒真实情况或者向当事人通风报信，不得以各种借口拒绝或者阻挠行政管理机关的执法。
行政管理部门应当将对场内经营者违法行为的查处结果及时告知市场开办者。
第三十条 市场开办者应当在市场内设立投诉受理点，接受消费者投诉，进行调解，并协助有关部门处理交易纠纷。
第三十一条 市场歇业或者终止营业的，市场开办者应当提前三十日通知场内经营者，合同另有约定的从其约定;以零售为主的市场，应当提前三十日在市场入口处张贴公示。
第四章 场内经营者
第三十二条 场内经营者应当诚信、合法经营，公平竞争，遵守市场管理制度，自觉维护市场秩序。
场内经营者不得经营法律、法规、规章禁止经营的商品，不得从事法律、法规、规章禁止的活动。
第三十三条 场内经营者应当持证照经营，并在其经营场所的显著位置悬挂营业执照、税务登记证及其他许可证件。
农民在市场内出售自产自销农产品的，应当在市场开办者划定的专用区域内经营。
第三十四条 场内经营者应当建立商品进货查验制度，索取商品的质量合格证明;购进并销售需持许可证件生产的商品，应当向供货方索取查验有效的生产许可证、卫生许可证等证明文件。
场内经营者购进并销售无质量合格证明的商品，应当对商品进行检验、检测，并对商品质量承担责任。
第三十五条 经营涉及人身和财产安全、国家专营专控等重要商品的场内经营者应当建立进货和销售台账制度。
重要商品的具体目录由市经贸行政管理部门会同有关行政管理部门制定，由市人民政府批准公布。市人民政府可以根据救灾、防疫等公众利益需要临时确定重要商品。
第三十六条 场内经营者应当遵守关于保护商标权、专利权、著作权等知识产权的法律、法规、规章。对标有注册商标、专利号或者专利、版权标记的商品的购进应当进行查验，建立备案制度。不得销售、展示、宣传冒充或假冒他人知识产权的商品。
场内经营者未经授权不得以特约经销、总代理、总经销、专营专卖形式从事经营活动。
第三十七条 场内经营者对场内管理秩序和安全隐患问题，有权向市场开办者提出改进意见，可以向有关行政管理部门报告。
第三十八条 场内经营者享有下列权利：
(一)提出开业、变更、停业、歇业申请;
(二)对经核准的市场名称享有与市场开办者约定的使用权;
(三)在核准的经营方式、经营范围内依法自主经营;
(四)拒绝未依法经过批准的收费和各种形式的摊派;
(五)法律、法规赋予的其他权利。
第五章 市场监督管理
第三十九条 市场监督管理相关部门应当按照政务公开的要求，公开市场监督管理的法律、法规、规章、规范性文件，并为公众查阅提供方便。
第四十条 工商行政管理部门应当建立市场管理信息网络，记录市场管理相关信息以及市场开办者及场内经营者诚信经营情况等，供公众查询。有关行政管理部门、市场开办者、场内经营者应当协助提供相关信息。
第四十一条 市场登记证实行年度检验制度。市场开办者应当在每年3月15日至6月30日，向原登记机关报送年度检验报告书及相关材料，申办上年度检验。
市场开办者报送的年度检验报告书应当包括当年度市场的经营活动情况、市场登记事项及其他行政许可事项变动情况、开办者及场内经营业户受处罚及奖励情况、投诉及纠纷处理情况等。
第四十二条 市场登记机关收到年度检验报告书后，应结合查阅当年度日常监管记录、现场检查等情况，在二十日内作出年检合格或不合格的决定。
第四十三条 市场有下列情形的，《市场登记证》年度检验为不合格：
(一)不符合市场建设规范或升级改造要求的;
(二)未按照核准的登记事项开展经营活动的;
(三)市场登记事项及其他行政许可事项发生变化，市场开办者未按规定办理变更登记手续的;
(四)市场开办者未按本规定履行对市场的管理责任，致使市场秩序混乱的;
(五)市场开办者未按本规定履行对场内经营者合法经营的监督责任，场内同一经营者因同一类违法行为被执法机关查处三次以上的，或者市场内违法经营行为严重，被相关部门列为重点整治市场的。
第四十四条 工商、公安、消防、卫生、市容环卫等行政管理部门，应当建立巡查、抽查、定期检查等制度，按照各自的职责对商品交易市场进行监督管理。
行政管理部门在履行市场监督管理职责时，发现应由其他部门查处的违法行为，应当及时告知相关行政管理部门。
第四十五条 工商、公安消防、食品药品监管、质量技术监督、农业、卫生等市场监督管理部门应当在市场内公布本部门投诉举报电话、联系方式等信息。
行政管理部门接到举报或投诉后应当做好记录，及时调查处理，并回复举报投诉人。对不属于本部门职责的投诉、举报，应当先予受理，并负责转送相关部门处理，同时通知举报或投诉人。
第四十六条 工商行政管理部门发现市场或场内经营者未依法取得其他行政许可的，应当移交相关行政管理部门牵头处理。
市场经营活动的相关行政许可事项有变更、失效、撤回、注销等情况的，有关行政管理部门应当在三十日内通知工商行政管理部门。
第四十七条 工商、食品药品监督、农业、卫生等行政管理部门应当建立对市场商品质量的抽查、检测制度，及时发现并查处商品质量违法行为。
行政管理部门对商品抽查、检测的原则、方法和程序应当公平地适用所有场内经营者。商品抽查、检测结果，应当及时汇总分析，并按照规定向社会公布。
第四十八条 行政执法人员应当依照法定程序查处市场违法行为。在执行检查任务时，应当依法出示证件。对未出示证件的，被检查者有权拒绝检查。
第六章 法律责任
第四十九条 市场开办者有下列情形的，由相关职能部门依法处罚：
(一)违反本规定第十三条规定，使用未经核准的市场名称进行招商、招租、发布广告等经营活动的，由工商行政管理部门责令改正，没收违法所得，并处以五千元以上二万元以下罚款。
(二)违反本规定第十五条第二款规定，市场未取得《市场登记证》擅自开业的，由工商行政管理部门责令改正，限期办理市场登记;逾期仍不办理的，没收违法所得，处以一万元以上五万元以下罚款，并依照《无照经营查处取缔办法》予以取缔。擅自开业行为违反其他法律法规的，由相关行政管理部门依法处理。
(三)违反本规定第十七条规定，涂改、出租、出借、转让《市场登记证》的，由工商行政管理部门处以五千元以下罚款。
(四)违反本规定第十九条规定，未按规定办理变更登记的，由工商行政管理部门责令限期办理，逾期不补办的，处以一千元以上二万元以下罚款。
(五)违反本规定第二十三条，市场开办者不按照规定建立、落实市场管理制度的，由工商行政管理部门责令限期改正。情节严重，造成市场管理秩序混乱的，处以五千元以上二万元以下罚款。
(六)违反本规定第二十五条规定，市场开办者随意摆摊设点的，由工商行政管理部门处以一千元以上一万元以下罚款，情节严重的，责令停业整顿。
(七)违反本规定第二十八条第二款，市场开办者知道或应当知道场内经营者的无照经营行为和销售假冒伪劣商品行为而为其提供经营场所或运输、保管、仓储等条件的，由工商行政管理部门依照《无照经营查处取缔办法》和《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》的规定进行处罚。
(八)违反本规定第四十一条规定，未按规定时间申办年度检验的，由工商行政管理部门限期补办，逾期不补办的，处以一千元以上二万元以下罚款，对超过一年不办理年度检验的，吊销市场登记证。市场年度检验不合格的，由工商行政管理部门责令限期整改;限期整改仍不合格的， 吊销市场登记证。
第五十条 场内经营者有下列情形的，由相关职能管理部门依法处罚：
(一)违反本规定第三十四条第一款规定，场内经营者未按照规定实施进货查验制度的，由工商行政管理部门责令改正，并处一千元以下罚款。
(二)违反本规定第三十五条第一款规定，场内经营者未按照规定实施重要商品进货和销售台账制度的，由工商行政管理部门责令改正，并处一千元以下罚款;造成严重后果的，处以一千元以上五千元以下罚款。
第五十一条 市场开办者、场内经营者拒绝或者阻碍行政执法人员依法执行职务或者有其他违反治安管理行为的，依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚;构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五十二条 相关行政管理部门及其工作人员有不履行管理职责、滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、贪污贿赂等违纪违法行为的，由行政监察机关或者其他有权机关按照管理权限对直接负责的主管人员或者其他责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第七章 附则
第五十三条 本规定自2007年1月1日起施行，原《广州市市场登记管理办法》同时废止