电子证据的特征及诉讼制度分析
与其他传统证据一样，电子证据在诉讼活动中被用作证据证明案件事实，必须具备证明能力和证明力，需要以科学技术手段、法官自由心证、双方当事人质证等方式予以审查和甄别。但是，电子证据具有虚拟性、易删改性和智能性，使电子证据的司法鉴定面临更多的技术性困难。在我国，计算机技术和电子证据司法鉴定技术均起步较晚，自主研究电子证据鉴定技术，开发适合我国国情的、能够全面检查计算机与网络系统的工具与软件已经迫在眉睫。当然，电子证据的司法鉴定不仅仅是一个技术问题，更是一个诉讼制度和价值目标的实现问题。为实现司法公正，电子证据的司法鉴定需要有明确而具体的法律依据。但是，无论是理论研究还是当前的立法对电子证据的概念、法律地位等基本问题以及取证规则、认证规则等均没有相对统一的认识和规定。在法律未有明确规定的情况下，电子证据的审查、运用等司法实践很难统一，有时为了避免争议，实务部门就采取回避使用电子证据的办法，将电子证据转化为其他形式的证据，如将电子邮件的内容转化为口供或勘验检查笔录、将网络日志的内容转化为证人证言等。而在本来就“多头鉴定”、“重复鉴定”、“自侦自鉴”等乱象丛生的司法鉴定领域，法律规范的缺失更易使电子证据司法鉴定的中立性、权威性和公正性受到质疑。
　　电子证据应具有任何证据应具备的证据特征或法律特征，即证据能力和证明力。前者指电子证据能够用于证明案件事实的能力或资格，后者指电子证据对案件事实具有的证明作用及其程度。从司法鉴定的角度看，需要以科学技术的手段予以确认的电子证据的证据特征包括电子证据的真实性、完整性和合法性。
　　一、电子证据的真实性。
　　电子证据具有虚拟性和易删改性。一方面，电子证据所记载的内容必须借助一定的设备或软件才能转化为人们可以认知的信息，了解信息内容及判断真伪需要专门的技术手段；另一方面，正常活动中的电子证据的生成、阅读、存储、删改或传输，与非法活动或故意破坏中的电子证据的生成、阅读、存储、删改或传输形成的电磁痕迹基本相同，非经专门技术或软件不能区分，故通过司法鉴定分析和确认电子证据的真实性对诉讼活动至关重要。在技术设备难以对电子证据内容的真实性作出鉴别时，可以采用侧面推定的方法。这是因为，电子证据的生成、存储和删改依赖特定的计算机设备，必须在特定的虚拟电子信息环境中进行，因此，可以从电子证据生成、存储和删改的计算机设备或软件系统的可靠性来推断电子证据的可靠性。由于电子证据的虚拟性和易删改性，从正面证明其未做删改或未被非法使用等常常是非常困难的，甚至是不可行的，“而从技术上讲，如果电子证据所依赖的计算机等系统的软硬件是可靠的，该系统有防止出错的监测或稽核手段，而且其运行过程是正常的，那么该电子证据就已经具备了足够的可靠性保障，应当足以推定其可靠性，除非另有相反证据推翻推定。”[5]也就是说，除了直接鉴定电子证据本身，司法鉴定人还可以通过鉴定电子证据生成、传输和存储的计算机设备及其软件的可靠性来鉴别电子证据的可靠性。
　　二、电子证据的完整性。
　　一般来说，传统证据的完整性是比较明显的，不需要以司法鉴定予以确认。但是，对于电子证据来说，删改电子证据其实是删改电子证据的电磁痕迹，这是肉眼或显微镜等观察仪器所难以察觉的。实践中，很多电子数据都是不完整的，其常常会被人为地破坏存储介质或被直接删除与案件相关的数据。因此，对电子数据常常需要通过技术手段恢复数据信息，还原数据原始状态。对于电子证据的完整性，同样有正面确认和侧面推断两种方法。正面确认，是指直接以科技方法或专门软件分析、鉴别电子证据本身的完整性。　　三、电子证据的合法性。
　　在我国，法律对电子证据的合法性没有特殊规定，仅有最高人民检察院《关于侦查机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》有所涉及。该《意见》第三部分第3条第5项规定：“检察人员和检察人员指派的其他人员采取的秘密方式获取的视听资料，不能直接作为证据提交法庭，需要提交法庭的，检察人员可以通过讯问和其他方式将其转化为能够公开使用的证据。”此外，电子证据和其他传统证据一样，适用于相关非法证据排除规则。
　　四、电子证据的诉讼制度。
　　在很多情况下，科学技术和专门知识并不总是能达到明白无误或无可置疑的程度，科技的不确定性和司法鉴定结论不可避免的主观性常常使司法鉴定的可靠性和公正性受到质疑，因此，司法鉴定结论应当纳入诉讼的轨道，在理性对抗和公平交涉的诉讼活动内接受审查，发挥出帮助认定案件事实和解决诉讼纠纷的作用。这便是司法鉴定与诉讼制度的内在联系。这种联系具体表现在鉴定申请和决定程序、司法鉴定结论的质证程序以及救济程序等方面。在我国，公、检、法等职能部门均享有自主启动司法鉴定的权力，而当事人只能在对司法鉴定结论不服时申请补充鉴定或重新鉴定。考虑到我国职权主义诉讼传统和控辩双方诉讼武装悬殊的现实，可以保留职权部门依职权自主启动司法鉴定的权力，但是，为了保护犯罪嫌疑人、被告人和被害人的权利，应当对自主启动司法鉴定的权力予以限制，如建立告知制度、完善救济程序等。
　　由于我国法律未要求鉴定人出庭作证，对于鉴定结论的可靠性和合法性采取的是书面、间接的审查方式，这种质证方式与对抗制诉讼模式直接冲突，其也是导致司法鉴定结论信任危机的原因之一。一方面，电子证据的司法鉴定本身的可靠性有待于审查和甄别。正如控辩双方交叉询问是探究案件事实最好的方法，鉴定人出庭解释、说明鉴定的过程和方法、鉴定结论的依据等，由控辩双方予以质询，同样是确认司法鉴定结论可靠性的有效方法。对于电子证据司法鉴定，作为非专业人士的法官或控辩双方当事人对电子信息技术一般了解不多，只能借助专业人士解决专门问题，但是，专业人士的技术水平、职业操守和诉讼立场等是否可靠、是否能公正、公平地实施鉴定活动需要在诉讼中予以确认；另一方面，双方质证有助于发挥诉讼程序吸收不满的作用，使承受不利结果的一方因权利的充分行使而失去对抗的动因，从而发挥帮助解决诉讼纠纷和社会冲突的作用。“从一般意义上看，司法鉴定的诉讼程序与司法鉴定结论的正确性并没有必然联系，但它具有独立意义：其一，通过平等拥有司法鉴定启动权或启动申请权、参与和见证司法鉴定实施过程、对司法鉴定结论的准确性和有效性进行辩论和交涉，并据此促使法官采纳有利于自己的鉴定结论，使当事人成为诉讼程序的主体，其作为人的尊严得到了承认和尊重；其二，通过司法鉴定诉讼程序吸收不满，使当事人特别是承受不利诉讼结果的当事人和社会公众对司法权威和诉讼结论产生信任和尊重。”[8]因此，对于电子证据的司法鉴定，法律应明确规定：电子证据司法鉴定人应当出庭作证，对电子证据司法鉴定的技术、方法、程序、结论以及结论的依据等做出解释和说明；控辩双方均有权对电子证据司法鉴定人的资格、所使用的技术和方法以及得出结论的依据进行交叉询问。
　　

北安市人民法院
刘亚利 刘 亮


江西省新余市人民政府


新余市政府投资项目审计监督办法

第18号


《新余市政府投资项目审计监督办法》已经2009年11月30日市七届人民政府第65次常务会议通过，现予公布，自2010年1月1 日起施行。



















市 长：














二○○九年十二月九日














新余市政府投资项目审计监督办法














第一章 总则




第一条 为了规范政府投资行为，确保政府投资项目的社会效益和经济效益，根据《中华人民共和国审计法》、《中华人民共和国预算法》等有关法律、法规规定，结合本市实际，制定本办法。




第二条 本办法所称政府投资项目是指财政性资金或以财政性资金为主的市属公共工程和其它投资项目、政府融资项目、国债转贷项目、使用社会或国际金融组织或外国政府的贷款和捐赠资金项目、财政担保资金项目以及市直各单位自筹资金建设项目（以下统称政府投资项目）。




第三条 市财政局负责对政府投资项目工程概预算（标底）、结算、竣工决算进行评审。




市审计局负责对政府投资项目竣工决算进行审计。




市监察局负责对政府投资项目实施全过程监督，并对违反本办法的行为进行责任追究。




市发展改革、建设、规划、交通、水利、国土资源、城管等与政府投资项目相关的职能部门，应当在各自的职责范围内配合政府投资项目的评审审计监督工作。




第四条 所有政府投资项目工程概预算（标底）、结算、竣工决算应当进行评审。具体办法由市财政局另行制定。




投资金额在50万元人民币（含）以上的政府投资项目（其中财政担保资金项目限担保资金额在5000万元人民币以上）的竣工决算应当进行审计。根据市人民政府的要求及上级审计机关的工作安排，市审计局还可以对政府投资项目前期工作、预算执行等进行审计，并对项目可行性、项目管理、成本控制、投资效果进行绩效评价。









第二章 审计监督内容




第五条 政府投资项目的建设单位及其主管部门的内部审计机构应当依法履行对本单位和本系统政府投资项目的审计监督职能。




市审计局应当加强对内部审计机构承办的与政府投资项目审计相关的业务质量的监督检查。




第六条 市审计局应当根据法律、法规、规章的规定和市人民政府的要求及上级审计机关的工作安排，编制政府投资项目年度审计项目计划，报市人民政府批准后执行。




第七条 政府投资项目在签订相关合同时，应当明确“必须经审计机关审计后方可办理工程结算或竣工决算”的内容。




第八条 投资主管部门应当将政府投资项目的批复抄送市财政局、市审计局、市监察局，项目建设主管部门应当将项目实施计划抄送市财政局、市审计局、市监察局。




第九条 政府投资项目的建设单位应当在项目初步验收（竣工验收）之日起90日内，向市财政局报送下列资料，由市财政局评审后再将全部资料转送市审计局进行竣工决算审计：




㈠项目计划批准文件和项目概（预）算；




㈡与项目建设相关的财务资料及会计账表；




㈢施工图预算及其编制依据；




㈣有关招投标文件、评标报告、合同文本等；




㈤项目管理中涉及工程造价的有关资料，包括设备材料采购、工程计量、设计变更、现场签证、有关指令和会议纪要等资料；




㈥项目结算资料，包括造价书、工程量计算书、有关计价文件以及计价依据等；




㈦初步验收（竣工验收）资料；




㈧竣工决算；




㈨与项目竣工决算审计相关的其他资料。




第十条 对政府投资项目竣工决算审计的主要内容包括：




㈠项目管理中执行项目法人责任制、招投标制、工程监理制、合同管理制等制度的执行情况；




㈡概（预）算执行及调整的真实性、合法性，设计变更内容、程序的合法性；




㈢建设成本的真实性、合法性、经济性，与项目相关的其他财务收支核算的真实性、合法性；




㈣项目资金到位及管理、使用的真实性、合法性、效益性；




㈤项目各种税费计提和缴纳的真实性、合法性；




㈥有关内部控制制度的建立和落实情况，各个建设环节管理的真实性、合法性、效益性；




㈦勘察、设计、施工、监理、采购等单位的资质和工作情况以及与项目有关的收费和其他财务收支事项的真实性、合法性；




㈧项目竣工决算财务报表和说明书以及竣工决算财务报表编制依据的真实性、合法性；




㈨建设规模及总投资控制的有效性；




㈩建筑安装工程核算、设备投资核算、待摊投资的列支内容和分摊及其他投资列支的真实性、合法性；




（十一）交付使用的资产及其手续的真实性、合法性、完整性；




（十二）尾工工程未完工程量和资金预留情况的真实性、合法性；




（十三）法律、法规、规章规定需要审计监督的其他事项。




第十一条 建设单位和市财政局应当严格按工程进度拨付工程款，在项目竣工验收和决算审计结果确定之前，总预付款不得超过项目总预（概）算的70%。









第三章 审计监督程序




第十二条 市审计局在实施审计前，应当选派审计人员组成审计组，并在实施审计3日前，向被审计单位送达审计通知书。




被审计单位应当根据审计通知书的要求向审计组及时提供与政府投资项目有关的完整资料，并对资料的真实、完整和其他相关情况作出书面承诺。




第十三条 审计组向市审计局提交审计报告前，应当征求被审计单位对审计报告的意见。被审计单位应当自收到审计报告之日起10日内提出书面意见；在规定期限内没有提出书面意见的，视为无异议，并由审计人员予以注明。




第十四条 市审计局按照规定程序对审计组的审计报告进行审议，提出审计报告。




市审计局应在审计通知书确定的审计实施日起3个月内出具审计报告。遇有特殊情况需要延长审计时间的，应当报市人民政府批准。




第十五条 对重点政府投资项目以及人民群众关心的重大项目的建设资金的使用、管理情况，市审计局可以向市政府有关部门通报或者向社会公布审计结果。




第十六条 政府投资项目决算结果应当按照国家有关规定告知市监察局。市监察局组织专业人员对已决算审计的投资在1000万元以上（含1000万元）的项目按10%、1000万元以下的项目按5%的比例进行抽审。




第十七条 对政府投资项目进行评审审计监督时，不得向项目单位收取任何费用。




第四章 责任




第十八条 被审计单位违反有关法律、法规和本办法规定，拒绝或者拖延提供与审计事项有关的资料的，或者拒绝、阻碍检查的，或者拒不执行审计报告的，由市审计局按照有关法律、法规进行处理；并提请有关机关依法对负有领导责任的人员和直接责任人员给予警告、记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。




第十九条 建设单位违反有关法律、法规和文件批复，擅自要求设计单位扩大建设规模、提高设计标准，市审计局可以依据有关法律、法规追究建设单位责任；设计单位未经建设单位许可擅自扩大建设规模、提高设计标准而增加的投资，建设单位可以追究设计单位的赔偿责任。




第二十条 对虚报投资完成、虚列建设成本、隐匿结余资金的，市审计局应当责成有关责任单位按国家规定和现行会计制度予以纠正。对造成不良后果的，提请有关机关对负有领导责任的人员和直接责任人员给予警告、记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。




第二十一条 对改变项目资金用途，转移、侵占和挪用建设资金的，市审计局应当责令有关单位限期收回，并提请有关机关依法给予有关人员行政处分；涉嫌犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。




第二十二条 对工程结算中多计工程款的，市审计局应当责令建设单位和施工单位予以调整；已签证多付工程款的，市审计局应当责令建设单位限期收回或者直接收缴多付的工程款。




第二十三条 对应计、应缴而未计、未缴各种税费的，市审计局应当督促责任单位补计、补缴，并依法进行处理。




第二十四条 评审、审计人员有下列行为之一的，市财政局、市审计局应依照有关规定给予诫免谈话、通报批评、停职检查，或者提请有关机关依法给予行政处分；构成犯罪的，移送司法机关追究刑事责任：




㈠接受被评审、审计单位的宴请、礼品、礼金、各种有价证券及其它有价实物，或者参加由被评审、审计单位出资安排的旅游、休闲、娱乐等活动的；




㈡在被评审、审计单位报销任何应由个人支付的费用或者利用职权要求被评审、审计单位帮助个人办理私事的；




㈢隐瞒被评审、审计单位违反国家财经法纪行为的；




㈣泄露国家秘密或者被评审、审计单位商业秘密的；




㈤造成评审、审计结果重大错误，并产生严重后果的；




㈥有违反法律、法规、规章的其他行为的。









第五章 附则




第二十五条 县（区）审计机关对本级政府投资项目的审计监督，可参照本办法执行。




第二十六条 本办法自2010年 1月1日起施行。