哈尔滨市义务兵征集优待退役安置办法

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哈尔滨市义务兵征集优待退役安置办法

黑龙江省哈尔滨市人民政府


哈尔滨市人民政府令
 (第9号)


  《哈尔滨市义务兵征集优待退役安置办法》,已经市人民政府1997年5月22日第141次常务会议通过,现予发布,自发布之日起施行。

                              
市长 汪光焘
                         
一九九七年五月二十三日


          哈尔滨市义务兵征集优待退役安置办法

第一章 总则





  第一条 为加强国防建设,保障义务兵征集、优待和退役安置工作的顺利进行,根据《中华人民共和国国防法》、《中华人民共和国兵役法》、《退伍义务兵安置条例》、《黑龙江省义务兵征集、优待、退役安置条例》等有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法。


  第二条 本办法适用于我市行政区域内一切机关、团体、企业(含中外合作、中外合资、外商独资、股份制、私营等各类企业,下同)、事业单位和公民。


  第三条 各级人民政府负责义务兵的征集、优待和退役安置工作。
  各级兵役机关、民政部门负责本办法实施。
  计划、财政、金融、工商、税务、公安、人事、劳动、物价、教育、卫生、粮食、审计等部门,按照各自职责权限配合做好本办法的实施工作。


  第四条 机关、团体、企事业单位应当遵守义务兵征集、优待、退役安置的法律、法规和规章,教育公民增强国防意识和法制观念,依法履行应尽义务。

第二章 征集





  第五条 凡具有本市常住户口符合应征条件的公民,均有依法服兵役的义务。


  第六条 在市、区、县(市)征兵领导小组领导下,各级兵役机关和各级人民政府征兵办公室(以下简称征兵办公室)负责本辖区义务兵的征集工作。


  第七条 当年征兵条件、征兵数量、城乡比例、完成时限应当按照上级政府和军事机关的征兵命令执行,各级兵役机关和征兵办公室及工作人员应当严格把关,不得擅自放宽条件。


  第八条 凡在每年12月31日前年满18周岁的男性公民,应当在当年9月30日前,按照区、县(市)兵役机关的安排进行兵役登记,领取《公民兵役登记证》。


  第九条 各乡(镇)人民政府、街道办事处和学校(城市包括高中、技校、中专,农村包括初中以上学校),应当按照兵役机关和征兵办公室的安排,设立兵役登记站,组织做好本辖区适龄公民和应届毕业学生的兵役登记。


  第十条 适龄公民本人由于特殊原因不能亲自参加兵役登记的,由其直系亲属或者所在单位代为登记,领取《公民兵役登记证》。


  第十一条 在征兵期间,除国家统一组织的招工、招干、招生外,本市各机关、团体、企事业单位、学校的招工、招干和招生,应当服从征兵需要,优先保证符合条件的公民依法服兵役。


  第十二条 一切单位和个人,应当鼓励和支持适龄公民依法服兵役,不得以任何理由限制、阻挠其依法履行服兵役的义务。


  第十三条 卫生部门应当根据兵役机关和征兵办公室的安排,组织进行应征公民的身体检查,并实行主检医生负责制,保证体检质量。


  第十四条 经确定为预征对象的公民,应当按照兵役机关和征兵办公室规定的时间、地点接受身体检查,并如实反映身体状况。


  第十五条 应征公民参加体检,是农民的由所在乡(镇)政府负责发给误工补贴,是机关、团体、企事业单位职工的按正常出勤发放工资、奖金。


  第十六条 应征公民的政治审查工作由公安机关和应征公民所在单位或居住地的基层组织负责。
  应征公民的文化条件审查工作由教育部门负责。


  第十七条 区、县(市)兵役机关和征兵办公室,应当根据国家有关规定和应征公民身体检查、政治和文化条件审查情况,择优确定服兵役的公民。
  兵役机关应当将确定服兵役公民的名单张榜公布,接受社会的监督。


  第十八条 新兵入伍后,经复查因身体、政治和文化等条件不合格退回的,公安机关应当予以恢复户籍,原工作单位应当予以恢复工作。


  第十九条 兵役征集工作所需经费,由各级财政部门统筹安排。

第三章 优待





  第二十条 凡从本人户口所在地入伍的本市籍义务兵,服役期间其家属享受本办法规定的有关优待。


  第二十一条 义务兵入伍前是农业户口的,服役期间原承包的土地、山林予以保留。义务兵本人及其父母的义务工和劳动积累工予以免除。农村划批宅基地时义务兵计入家庭人口。


  第二十二条 义务兵家属从义务兵批准入伍之月起至批准退伍之月止享受优待金。
  城镇义务兵家属优待金按月计算;农村义务兵家属优待金按年计算。


  第二十三条 义务兵应征入伍前是城镇在职职工或个体工商业者的,其家属优待金每月不低于100元;应征入伍前是城镇无职业青年的,其家属优待金每月不低于80元;应征入伍前是农业户口的,其家属优待金按当地上年度人均收入标准计发。
  城镇义务兵家属优待标准需要调整时,由民政部门提出调整意见,并征求有关部门意见后,报市人民政府批准;农村义务兵家属优待金发放标准,由区、县(市)人民政府根据当地实际情况确定。


  第二十四条 市区城镇义务兵家属优待金实行社会统筹,筹集不足部分由市、区财政部门负责解决。
  义务兵家属优待金按以下范围、标准和方式进行筹集:
  (一)机关、团体、企业(包括外资企业的中方职工)、事业单位的职工每人每年按本人工资总额3.5‰的标准,每年九月份由职工所在单位代收,义务兵家属优待金筹集部门采取特约委托收款方式,向职工所在单位收缴。
  (二)个体工商户每户每年按机关、团体、事业单位年人均工资3.5‰的标准,由工商行政管理部门在每年年度检验期间催缴。
  市区城镇义务兵家属优待金发放标准调整时,优待金收取标准进行相应调整。


  第二十五条 县(市)城镇义务兵家属优待金由县(市)人民政府负责实行社会统筹,不足部分由县(市)人民政府负责解决。统筹的具体办法由县(市)人民政府参照本办法自行制定,报市人民政府备案。


  第二十六条 农村义务兵家属优待金由乡(镇)人民政府纳入统筹费。有条件的地方可由县(市)人民政府统筹。


  第二十七条 城镇义务兵家属优待金实行财政专户存储,由民政部门负责计划使用管理,财政、审计部门负责监督。
  筹集城镇义务兵家属优待金应当使用财政部门统一印制的票据。


  第二十八条 烈士家属、牺牲和病故军人家属、革命伤残军人,民政部门负责的定补、定救对象,可免于缴纳优待金。


  第二十九条 优待金用于发放义务兵家属优待金、义务兵立功奖励金、解决义务兵或家属和其他优抚对象的突发性困难,及其他应当支付的费用。


  第三十条 义务兵服役期间立功受奖的,给予一次性奖励优待金,奖励优待金的标准,以义务兵家属当年优待金总额计算,被评为优秀士兵者奖励5%;荣立三等功者奖励10%;荣立二等功者奖励15%;荣立一等功者奖励20%;被授予大军区级荣誉称号者奖励25%;荣获中央军委命名者奖励30%,一人荣获两种以上奖励的,按最高一级发给。


  第三十一条 城镇义务兵服役期满后,凭《黑龙江省城镇义务兵家属优待证明书》和《入伍通知书(非农)》,并携带户口、身份证、退伍证到入伍时户口所在地市、县(市)民政部门登记,领取优待金。
  农村义务兵家属优待金,由义务兵家属或本人持《入伍通知书》和户口,在每年三月末以前到义务兵入伍时户口所在地的乡(镇)人民政府领取。


  第三十二条 下列义务兵家属不享受优待金:
  (一)从本市入伍的非本市籍义务兵;
  (二)非从本市入伍的本市籍义务兵;
  (三)非从本市入伍,退伍后变更为本市籍的义务兵;
  (四)跨县(市)、区易地入伍的义务兵;
  (五)从地方招收的军事院校学员,军队文艺、体育等专业人员;
  (六)义务兵晋升为军官或改为志愿兵、军内职工的;
  (七)服役期间被依法判刑、劳动教养、开除军籍或除名的义务兵;
  (八)其他按国家有关规定不应当享受优待金的。

第四章 退役安置





  第三十三条 市、县(市)人民政府退伍军人安置办公室(以下简称安置办)负责退役士兵的接收安置工作。


  第三十四条 城镇退役士兵安置实行按系统分配任务,包干安置的指令性安置办法。市、县(市)安置办会同有关部门根据实际情况制订安置计划,经市、县(市)人民政府批准后下达,保证退役士兵第一次就业。
  机关、团体、企事业单位均有接收安置退役士兵的义务,不得以任何理由拒绝接收人民政府分配的安置任务。


  第三十五条 退役士兵办理完退伍手续离队后,应当在30日内(特殊情况除外)到原户口所在地市、县(市)安置办报到登记。


  第三十六条 城镇退役士兵入伍前是机关、团体、企事业单位正式职工的,由原单位负责安置;原单位已撤销或者合并的,由上级主管部门或者合并后的单位负责安置。入伍前未就业的,由市、县(市)安置办统一安置。


  第三十七条 城镇退役士兵自己找接收单位,无安置计划或完成安置计划的单位同意接收并出具手续后,市、县(市)安置办应当给予办理安置手续。


  第三十八条 城镇退役士兵在安置办开出工作分配通知书后,应当按规定的时限到被安置的接收单位报到。


  第三十九条 城镇退役士兵本人申请自谋职业的,经市、县(市)安置办批准,分配资格可保留24个月,在此期间内分配工作的,工龄可连续计算。超过24个月的,档案移交居住地街道办事处,不再分配工作。


  第四十条 符合分配条件的城镇退役士兵,本人自谋职业从事个体经营或者兴办经济实体的,工商行政管理部门应当凭其所在地安置办证明,优先审批《营业执照》,免征工商管理费;税务部门按国家有关规定减免税收。


  第四十一条 凭退役士兵证和当地安置办证明,退役士兵报考国家公务员的,在同等条件下可优先录用;报考本省成人高等院校的,根据省有关规定可适当降低分数录取。
  企事业单位所需安全警卫人员应当优先从退役士兵中录用。


  第四十二条 退役士兵符合国家和省跨地区安置规定的,经市、县(市)安置办审核后,报省退伍军人安置办公室批准,纳入本市统一安置计划,不受城市人口控制指标限制。


  第四十三条 原农业户口退役士兵有下列情况之一的,凭有关材料由户口所在地市、县(市)安置办予以安置工作,并由公安部门给予变更为城镇户口:
  (一)服役期间荣立二等功以上的(含二等功);
  (二)因战、因公造成二、三等伤残的;
  (三)在服役期间全家户口已变为城镇户口的。


  第四十四条 城镇退役士兵有下列情况之一的,安置办不予安置工作:
  (一)占用农村征兵指标入伍和在非户口所在地入伍的;
  (二)无正当理由中途退伍的;
  (三)被部队开除军籍或除名的;
  (四)在部队或者退伍后待安排期间触犯刑律被判处有期徒刑的(过失罪除外);
  (五)其他按国家有关规定不予安置的。


  第四十五条 退役士兵安置后,军龄连同待分配时间一并计算为所在单位的连续工龄和失业、养老保险参保年限(所需保金由接收单位支付);初始工资由接受单位按照其他同工龄、同工种职工的工资水平确定,并享受同等福利待遇。


  第四十六条 接收退役士兵的企事业单位,一年内不得向退役士兵收取抵押金、集资款、培训费等各种附加费。


  第四十七条 机关、团体、企事业单位有年度招工指标的,应当在完成当地政府下达的安置任务后,再向社会招工。新建、扩建企业和新成立的事业单位招收人员,应当优先招收退役士兵,招收的比例企业应不低于5%,事业单位应不低于3%。


  第四十八条 企业(含乡镇企业)、事业单位在农村招收工人、招聘干部时,同等条件下应当优先录用退役士兵。


  第四十九条 实行全员劳动合同制的企业,应当与退役士兵签定无固定期限合同并可体现解除合同条件,退役士兵本人要求签定有期限合同的,应当允许。合同期内不得随意辞退。


  第五十条 对政府分配的伤残退役士兵,各单位应当根据他们的身体状况安排力所能及的工作,不得随意辞退。其工资、保险、福利和其他待遇,按国家有关因公致残的规定执行。


  第五十一条 各级人民政府应当积极创办退役士兵两用人才服务机构,开展育才、荐才、用才一体化服务,根据需要选拔优秀退役士兵充实到乡(镇)、村领导岗位。


  第五十二条 退役士兵两用人才服务机构兴办以退役士兵为主体自负盈亏的经济实体,凭安置办的证明,可享受本办法第四十条有关待遇。


  第五十三条 退役安置工作所需经费由市、县(市)财政部门统筹安排。

第五章 奖励与处罚





  第五十四条 各级人民政府对在义务兵征集、优待和退役安置工作中做出显著成绩的单位和个人予以表彰和奖励。
  对不按规定完成义务兵征集、优待、退役安置工作的,根据《黑龙江省文明建设条例》的规定不予评选文明单位。


  第五十五条 违反本办法规定,拒绝、逃避兵役登记的,责令其补办兵役登记手续,责令不改的,由区、县(市)人民政府委托兵役机关和征兵办公室处以100元以上500元以下罚款。
  应征公民拒绝、逃避征兵经教育不改的,由区、县(市)人民政府委托兵役机关和征兵办公室,依照国家有关法律规定强制其履行服兵役义务。


  第五十六条 违反本办法规定,限制、阻挠应征公民依法服兵役的,由区、县(市)人民政府委托兵役机关和征兵办公室责令改正,情节严重的,对直接责任者处以2000元以上5000元以下罚款。


  第五十七条 违反本办法规定,不按规定接受身体检查或者弄虚作假的,由区、县(市)人民政府委托兵役机关和征兵办公室责令改正,责令不改的处以100元以上500元以下罚款。


  第五十八条 违反本办法规定,弄虚作假或有能力缴纳但拒绝缴纳义务兵家属优待金的,由市、县(市)民政部门责令改正,责令不改的,对单位处以500元以上1000元以下罚款,对个人处以100元以上500元以下罚款,并按拒缴数额每日2‰收取滞纳金。


  第五十九条 违反本办法规定,拒绝接收安置退役士兵的,由市、县(市)安置办对单位处以5万元以上7万元以下罚款,对法定代表人处以2000元以上5000元以下罚款。
  拒绝接收退役士兵的单位,从退役士兵分配工作通知书开出的月份起,按每月600元标准支付退役士兵工资,拒绝支付工资的由劳动部门按有关规定处罚,直至单位接收上岗为止。


  第六十条 违反本办法规定,擅自向退役士兵收取附加费的,由市、县(市)安置办责令改正,责令不改的,处以500元以上1000元以下罚款。


  第六十一条 执罚部门作出对非经营活动中违法行为罚款超过1000元行政处罚决定之前,应当告之当事人有要求听证的权利,当事人在3日内提出听证要求的,执罚部门应当组织听证,并在7日前通知当事人举行听证的时间、地点。


  第六十二条 义务兵征集、优待、退役安置工作中有关人员玩忽职守、徇私舞弊、弄虚作假、收受贿赂的,由所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第六十三条 对行政处罚决定不服的,可依法申请行政复议或者向人民法院提起诉讼;逾期不申请复议、不起诉、又不履行行政处罚决定的,处罚机关可以依法申请人民法院强制执行。


  第六十四条 罚款票据的使用和罚款的处理,按照国家、省的有关规定执行。
第六章 附则




  第六十五条 本办法自发布之日起施行。

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中国农业银行经营管理状况综合考核评价试行办法

农业银行


中国农业银行经营管理状况综合考核评价试行办法
农业银行


(1998年起实行的《中国农业银行经营管理状况综合考核评价办法》将本文废止)


为了提高农业银行的经营管理水平,实现管理的科学化和规范化,以便科学、客观地对各分行的经营管理进行考核评价,并为逐步推行业务经营综合计划打好基础,特制定本办法。
一、综合考核评价的原则和方法
经营管理状况综合考核评价(以下简称综合考评)是对各分行当年计划任务完成情况的综合考核以及对各分行实际达到的经营管理状况的综合评价。
综合考评坚持综合性、科学性和可行性原则。
综合性。综合考评的指标体系要基本覆盖各分行经营管理的主要方面,并保持各项指标之间的衔接和协调。要通过综合考评,全面考核各分行的年度工作业绩,综合评价各分行的经营管理状况。
科学性。要按照商业银行经营的“三性原则”和内在规律,合理设定考评指标和考评方法,使综合考评结果能够客观、准确地反映各分行的经营管理状况和水平。通过综合考评,对各分行的经营管理和业务发展产生正确的引导作用。
可行性。考评中所需各项数据和资料要容易获取,整个考评办法须简便易行。
对各分行的综合考核评价,实行“统一考核,按季公布,按年评价,兑现奖励”的办法。
统一考核,指总行按统一的考评指标和要求对分行进行考评。年初,总行有关业务部门依据统一的考评指标,提出各分行各项业务年度计划数字,提交总行资产负债管理委员会审定通过后,下达各分行作为考核指标。本办法以外的指标不能作为考核分行工作的内容。
按季公布,每季度终了,各分行考评指标完成情况由信息电脑部整理并公布。
按年评价,资产负债管理委员会办公室每年根据评价指标体系对各分行经营管理状况进行综合评价,排列名次。一年进行一次总评价。
二、综合考评指标体系
整套考评指标由考核指标和评价指标两部分组成。
(一)考核指标及权数
1.利润(亏损)额 20%
2.费用额(率) 10%
3.贷款综合利息收回率 20%
4.呆滞贷款比率 15%
5.呆账贷款比率 15%
6.存款计划完成率
(1)本币存款计划完成率 15%
(2)外币存款计划完成率 5%
7.贷款计划执行情况
8.固定资产净值及在建工程计划完成情况
9.经济及责任刑事案件发案情况
(二)评价指标及权数
质量指标
1.风险贷款比率
(1)本币风险贷款比率 15%
(2)外汇风险贷款比率 5%
效益指标
2.资产利润率 15%
3.人均创利额 15%
管理指标
4.存贷比率
(1)人民币存贷款比例 15%
(2)外汇存贷款比例 5%
5.贷款综合利息收回率 15%
发展指标
6.人均存款额 15%
(指标计算公式附后)
贷款总量和固定资产贷款计划及固定资产净值和在建工程计划是指令性计划,不得突破,对这几项计划执行情况的考核实行一票否决。在考核期内发生金额巨大、影响严重的经济及责任刑事案件的行取消评奖资格。
三、考评指标的计分方法
考核指标和评价指标分别计算得分。
(一)考核指标按各项指标完成程度得分。其中利润(或减亏)计划、利息收回率计划和存款计划三项指标的计分公式为:
指标得分=本期实际数/本期计划数×权重分
费用额(率)计划、呆滞贷款比率计划和呆账贷款比率计划三项指标的计分公式为:
指标得分=本期计划数/本期实际数×权重分
在分季度考核时,主要考核各项指标到每季末的完成进度,并按此计分。
(二)评价指标采用综合指数评价法计算得分。以1996年为基期,以各项指标1996年底的全行实际数作为各项指标的评价基数。各项指标的计分公式为:
指标得分=本期实际数/基数×权重分
其中,在计算风险贷款比率和存贷比率的得分时,上述计分公式的分子和分母应颠倒计算。
(三)对各分行的考核评价指标均以现行财务、计划管理体制所划分的核算单位掌握。省级分行各项指标的数据包括其所辖计划单列的省会城市行的数据。
四、考评结果的体现及奖罚措施
考核结果用作对分行进行考核排名和奖惩的依据。基本办法是把各分行分成省级盈利行、省级亏损行和计划单列市分行(含计划单列的省会城市分行)三个序列,分别排名,对排在前三名的给予一次性表彰和物质奖励。
评价结果用于对各分行进行综合评价排名并用作分类指导的依据。分别省级分行和计划单列市分行(含计划单列的省会城市行),按评价指标实际得分多少排名,按季公布,年终总评。根据年度综合评价结果,将分行分为三类,实行分类指导,在下一年度内在财务、计划、劳动、人事
等方面实行不同的政策。
本办法自1997年1月1日起试行。
附件:指标计算公式
评价指标
1.风险贷款比率=(逾期贷款旬平均余额+呆账贷款旬平均余额+呆滞贷款旬平均余额)/各项贷款旬平均余额×100%
2.资产利润率=(账面损益-当期新增应收未收利息)/资产总额×100%
3.人均创利额=(利润总额-当期新增应收未收利息)/在册职工人数
4.存贷比率=各项贷款旬平均余额/各项存款旬平均余额×100%
5.贷款综合利息收回率=(贷款利息收入-当年新增应收利息)/(贷款利息收入+表外应收息的净增额)×100%
6.人均存款额=存款余额/在册职工人数
考核指标
1.费用率=业务管理费/(营业收入-金融机构往来收入)×100%
2.呆滞贷款比率=呆滞贷款旬平均余额/各项贷款旬平均余额×100%
3.呆账贷款比率=呆账贷款旬平均余额/各项贷款旬平均余额×100%
4.存款计划完成比率=各项存款增加额/各项存款的计划数×100%
注:资产与负债总额的计算都须经过轧差:联行往来的借方与贷方之间轧差,系统内存放款项与存放系统内款项之间进行轧差。



1997年3月3日
成文法的一个永恒而沉重的话题——
局限性的认识与克服

甘肃省漳县人民法院 任玉林

[摘要] 增强司法能力,提高司法水平是当前法院工作的一个中心议题。中国是一个典型的成文法国家,审判主要依据成文法进行,成文法虽然有着巨大的优越性,但同时也存在着与生俱来的局限性,且在我国现阶段表现得较为突出,严重困扰着立法和司法。因此对成文法局限性的认识与克服对提高司法能力有着十分重要的意义。本文试图立足于中国现实,着眼于中国古代和世界范围,从理论和实务的角度对成文法的局限性进行分析,并对克服手段及中国目前应注意的几个突出问题进行研究,以期能给对新时期全面构建和谐社会有重要作用的司法能力建设有所裨益。
[关键词] 成文法 局限性 认识与克服

成文法(written law)也称制定法,是由一定的国家机关以国家的名义,依照特定程序创制的,以文字的条文作为其表现形式的法律的总称,它的文本通常被称为法典。成文法的出现与繁荣是历史的必然和进步。我国从春秋战国时制定公布成文法以来至今,一直是一个成文法国家。世界上在欧、美、亚、非洲及一些特定的地区,采取成文法制度的大陆法系国家很多,即使在采取不成文法(unwritten law)制度的英美法系国家中,成文法也占相当大的比例。成文法以其明确具体、稳定(严格的修改废止程序)、较好的预防作用、有利于社会的安全自由及改革等优越性在法制史上独树一帜,然而世上没有十全十美的事物,成文法从诞生时起就带着巨大的阴影——局限性如影随形地伴随着它,困扰着制定和适用它的国家和人们。这是一个永恒而沉重的历史规律和现象,在大力加强司法能力建设的今天,更应该引起我们的高度重视。

一、对成文法局限性的认识与克服是中国古代
法制史上的一个沉重话题

(一)理性而正确地认识“制律—补律—代律—破律”的周期律。
中国历史上的特别是大一统的封建王朝,几乎都在建国之初由皇帝亲自主持,倾举国律学才俊之力、汇集历代律典之精华、精雕细琢制定出一部精致完备的法典作为“祖宗成法”,让后代信守,且不容做任何修改。从《法经》肇始,到《秦律》、《汉律》、《唐律疏议》、《宋刑统》、《大明律》、《大清律》等的制定都是如此。《宋刑统》是开国皇帝赵匡胤首肯的宋代第一部法典,历代君主都不敢轻易改变;《大明律》定本后,朱元璋命令子孙嗣君不得更改,“群臣有稍议更改,即坐以变乱祖制之罪”。(1)然而,这种超刚性的“完美”法典,适用不长时间,后世皇帝就冒着“不孝”的指责,先是“以敕(例)补律”、“律敕(例)并行”、随后“以敕(例)代律”、最后干脆“以敕(例)破律”了,基本上形成了周期性的规律,(2)成为中国法制史上的一个奇特现象。
对这种现象,几乎所有现行的中国法制史教科书都持批判态度,认为是“造成了混乱,破坏了法制,产生了恶劣后果”。孰不知这是由成文法的固有局限性造成的,是不得已而为之的权宜之计,是没有办法的办法,有其必然性和正确性。因为从开国之初到王朝的中后期,少则几十年,多则成百年,法典适用的政治经济条件已发生了很多变化,“祖宗成法”已不能解决当时的新情况,然“定律不可改”,虽经过如“成祖诏法司问囚,一依《大明律》拟议,毋妄引榜文条例为深文……成化元年又令谳囚一依正律,尽革所有条例”(3)的痛苦挣扎,但最后都不得不走“破律”的历史老路,特别是在不得不变法的特殊时期,“破律”更是必然——北宋编敕142种,其中神宗时期64种,约占总数的一半,敕条之多、规模之大,远超历代,盖因神宗时期面对严重的政治经济危机,不得不任用王安石变法。敕、例因其针对性强、灵活、便捷的特点,能迅速适应大量新的复杂情况,不失为有效的办法,故历代都用之不疲。对此我们应该有一个理性而正确地认识。
(二)中国古代对成文法局限性的认识。
古人并不比今人愚笨,先贤对成文法的局限性早有认识,如《吕氏春秋》中就有精辟论述,(4)为了说明这个道理,还创造了“刻舟求剑”等成语,批评“以死守法”,提倡“因时变法”;韩非的“法与时转则治”等都是至理名言。统治者对此也有认识,如宋神宗从改革角度出发,宣布“律不足以周事情,凡律所不载者,一断以敕……而律恒存于敕之外。”
(三)中国古代克服成文法局限性的成功经验与历史教训。
1. 法律形式的多样性。中国历代的法律形式从来都不是单一的“律”,而是多种形式并存,形成了一个严密的法网体系。如秦朝的令、制、诏、程、课、式、廷行事,汉朝的令、科、比,唐朝的令、格、式、敕、典、例,宋朝的敕、令、格、式、断例、指挥、申明、看详,明朝的令、诰、例、诏等,都是对基本成文法“律”的补充。其中有的是通过立法,用成文法的形式补充,如敕、令、格、式、典、例等,有些则是用不成文法的形式补充,如廷行事、断例等,“律所不载,然后用例”。比也是常用的手段,“其有法者以法行,无法者以类举。”(5)汉律中有“决事比”,《唐律》五百条,向称完备,也有类推,《清律》中亦规定:“律无正条,则比引科断。”上述诸种法律形式并用,相互补充、完善,使整个法律体系既有相对稳定性,又有一定灵活性,更好地发挥了法律作为社会调节器维护社会稳定的作用。
2. 实质为道德和习惯法的“礼”是极其重要的法源。礼是中国古代法文化的核心,经过汉代的“春秋决狱”,魏晋南北朝的“引礼入法”,直至隋唐的“一准乎礼”,浸透在中国古代法律之中,“礼法互补,综合为治”。《唐律疏议》开篇就明确宣布:“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,犹昏阳晓秋相须而成者也。” 封建统治者并将许多原属礼的规范赋予法律的形式,同时礼也是调整民事关系的重要工具。
3. 重视法律解释。汉代法学是从经学中发展而来,自董仲舒开“引经决狱”之先河,两汉名儒皆以“经义决狱”为时尚,如公孙宣、郭令卿、马融、郑玄等十余家学派,竞相以儒家经义解释法律。晋代杜预、张斐为《晋律》作注,并说:“今所注皆网罗注意,格之以名分,使用之者执名例以审趣舍,伸绳墨之直,去析薪之理”,(6)其目的是“明发众篇之多义,补其章条之不足”。尤其是他们的注解,经朝廷认可颁行天下,与律文具有相同的法律效力,故后世又称《晋律》为“张杜律”。唐《永徽律》制定后,又命皆是一时之选的19位“解律人”对之进行疏解,是历次修律活动中人数最多、规模最大的一次,疏文与律文合为一体,具有同等的法律效力。这些解释对成文法起了极大的补充作用。
4. 在特殊时期对法律做重大变革。中国历史上的重大变法事件如商鞅变法、王安石变法等,除去政治因素外,其中很大一部分是对法律的变革,故名“变法”。就是因为原有的法律制度在很大程度上不适应现时的需要,敕、令等“小变”已无济于事,必须进行大的系统改革。为此许多人付出了惨重甚至生命的代价。
中国古代对成文法局限性的认识与克服既有上述成功经验,也有着沉痛的历史教训:虽然对成文法的局限性有所认识,但未形成系统完备的理论,特别是补充理论;虽然有许多克服手段,但没有控制好,甚至失控,发生混乱,这主要是指对敕、例未做必要而有力的限制,使灵活性变质为随意性,从而破坏法制,如宋仁宗本人就说:“今之编敕,皆出律外,又数更改,官吏且不能晓,百姓安得闻之。”(7)唐玄宗也说:“如闻用例破敕及令格式,深非道理,自今以后,不得更然。”(8)这些教训应该成为今天的殷鉴。

二、对成文法局限性的认识与克服也是一个世界性的课题

(一)自法典化运动以来,大陆法系国家历来存在着有关法典合理性问题的争论。法典是成文法的代表,法典化反映了人类统一法律的愿望和以一部完善的法典一劳永逸地调整社会关系的企图。从迪伯与萨维尼的争论,到潘德克顿与日耳曼法学派的论争;从19世纪末以埃尔利希为代表的自由法学否定法典的功能,主张自由发现法律、发展活的法律,到韦伯强调法典的形式合理性,争论一直不断。西班牙法学家早就提出过“后法典化时代”的概念,意大利罗马第一大学教授那达林若•伊尔蒂(Natalil Irti)1978年发表论文《解法典化时代》(L’eta delladecodificazione),公开向传统法典化挑战,从而开创了“解法典化” (Decodification)思潮。其实,解法典化现象几乎早在所有民法典国家都存在,没有哪几个国家能够坚守住民法典的纯粹性,法国、德国和意大利等国先后都有用特别法和判例解法典的实际行为。
(二)概念法学的破产为成文法国家敲响了警钟。概念法学是一种在世界上影响很大的法学流派,(9)其主要观点为:在法律源渊上,独尊成文法典,认为法典是唯一法源,排斥习惯和判例等的法源地位;在法律体系上,强调逻辑自足性,对法典的内容完全自信,对条文的逻辑严谨津津乐道,对法律概念的准确孤芳自赏;完全否定法官的能动作用,认为法官仅仅运用逻辑三段论推理,使法官沦为适用法律的自动机器,视判决为“复印”法律条文的过程;在法律解释上,强调逻辑操作性,仅限于逻辑、文义和体系解释;认为法学是纯粹的理性认识,不需要价值判断,只讲合法性,不讲合理性,只讲安定性,不讲灵活性。概念法学无视成文法的缺陷,最后导致“恶法亦法”的恶果,严重干扰了纽伦堡审判,先后受到新自然法学、目的法学、自由法学、科学法学、利益法学、社会法学等法学流派的群起严厉批判,最终破产。从而敲响了清醒认识成文法局限性的警钟。
(三)成文法国家大量吸收不成文法以弥补成文法的不足。一些传统的大陆法系国家的审判尽管以成文法为主,但也在逐步学习判例法系的灵活性、实用性,判例制度较为发达。德国、法国利用判例修正已使用一百多年的民、商法典;德国、阿根廷和哥伦比亚的最高法院或联邦宪法法院在宪法问题上的判决具有约束力;法国最高法院承认自己公布的判例具有权威,而其行政法则主要是判例法;日本规定违反判例和违反宪法一样,可以作为上诉理由,最高法院和高等法院都出版有判例集,具有一定的法律约束力。许多成文法国家如马达加斯加、坦噶尼噶及非洲的一些国家在法制现代化过程中都不同程度的保留并系统编纂了习惯法。

三、对成文法局限性的理性分析

以上古今中外的种种法律现象都表明一个结论,这就是成文法有着与生俱来的先天性缺陷——局限性,对此我们应有一个清醒认识和理智分析,这在成文法国家显得尤为必要。
(一)哲学分析
唯物辩证法认为,任何事物都有对立统一的正反两个方面,“承认(发现)自然界的(也包括精神的和社会的)一切现象和过程具有矛盾着的、相互排斥的、对立的倾向。”(10)对成文法这一法律现象也要用一分为二的观点来看待,它既有优越性也有局限性,但在实践中人们往往注重其优越性而忽视其局限性,这是大多数人通常的思维习惯。
从形式与内容的关系来看,成文法为形式,它所反映的内容为社会生活,内容决定形式。事物的发展是其内部一系列矛盾运动的结果。在成文法体制下,由于成文法的相对稳定性与社会生活的易变性的矛盾,立法者认识的有限性与社会生活的无限性的矛盾,法律的正义性与法律具体规定在特殊情况下适用的非正义性的矛盾,再加上语言文字对立法意图表述功能的有限性,必然使成文法的局限性始终难于避免,成为永恒的客观存在。
(二)具体分析
具体来说,成文法的局限性主要表现为:
1. 滞后性。在整体上成文法与社会生活不能同步发展,永远落后于社会实际。“时代是进化的,法律是保守的。”(11)成文法制定出来后,在一定时期内就不变了,不能朝令夕改,这就是成文法的稳定性,因此有人说,法律如同文学作品,从颁布的那一刻起就僵死了;但社会生活却在一刻不停的发展变化,不可能因为制定了法律或没有法律调整而停止运动;而立法又不能及时跟进,因为立法要有一个从立项、调查、起草、讨论、审议、通过、公布的过程,这个过程有时会很长;尽管在立法时都比较重视法律的前瞻性,但对未来的预测不可能都是准确全面的。“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面,我们可能非常接近地达到它们之间的缺口的结合,但永远存在的趋向是把这缺口打开来。因为法律是稳定的,而我们谈到的社会是前进的。”(12)故成文法的滞后性在所难免,且随着时间的推移,越来越严重。法律也就对社会起不到好的作用,甚至会阻碍其发展,如计划经济时的法律法规,会制约市场经济的发展。
2. 不周延性。成文法不能全面反映和规范社会生活,有相当一部分社会关系游离于法律之外。立法是立法者理性思维的产物,实质上是人们的一种认识活动,而认识本身就有不全面、不正确的成分。面对千姿百态的社会生活,立法者煞费苦心也无法做到无一遗漏,不可能事无巨细面面俱到,法律漏洞不可避免,表现在实践中就是立法空白。“绝大多数的立法历史表明,立法机关并不能预见法官可能遇到的问题。”(13)这样大量新型或“怪异”案件如爱心捐款归属案、侵害死胎案、明星广告误导索赔案、环境行政诉讼案、艾滋病人故意咬伤他人传播艾滋病案、帮助小偷兑现欠条案等按现行法律很难审理,(14)就会出现专门钻法律空子的“定向犯罪”。(15)
3. 不协调性。由于利益冲突,立法的主体、时间及具体情势等的不同,再加上立法者也有难以避免的技术失误等原因,一些成文法矛盾丛生,不相协调,产生“法律打架”的问题,尤其是在新旧法交替时期,会造成混乱和法律适用的困难。成文法数量很大,特别法与普通法、新法与旧法、上位法与下位法之间的矛盾比比皆是,虽然有“特别法优于普通法”、“新法优于旧法”、“上位法优于下位法”的冲突解决原则,但根据上述原则往往得出相反的结论。从另一角度看,此法与彼法、同一部法律的不同条文、甚至一部法律的同一条文中的不同款项之间都可能有矛盾。如:现行《破产法》与《担保法》关于职工劳动债权与担保债权到底谁应在清算程序中优先受偿的规定有矛盾,在司法实践中难以操作。《担保法》第6、21等条与第28条之间及第28条1、2款之间,也有逻辑矛盾。(16)大陆法系的民法中,在涉及“物”的领域,把人看作是“不愠不怒、不喜不悲”的“抽象人”、“理性人”,而在人作为主体的领域(人格和身份),则将人看作是有七情六欲的“具体人”;并以此为逻辑起点,规定对物的损害只赔偿经济损失,而对人的伤害除赔偿经济损失外,还要赔偿精神损失;从而导致人饲养的宠物受到伤害后,不能赔偿主人精神损失的有悖常理的结果,这是立法者人为割裂而造成的矛盾。
4. 不合目的性。成文法用文字条文表达立法意蕴,但二者之间并不完全合拍,有时词不达意,会出现不完善与不周密的问题,不能准确表述。这就更需要法律解释,而这种解释是否体现了立法原意,也难以保证。
5. 不确定性。成文法用书面语言来表述,而书面语言本身有抽象性、概括性的特点,特别是汉语的多义性,很容易使人对法律条文、概念产生歧义,有多种理解和解释,造成模糊不清的结果。尤其是有些弹性较大的语词如“正当理由”、“显失公平”、“诚实信用”、“重大误解”、“处理”等兼具日常用语、法律用语甚至文学用语的功能,内涵模糊丰富而外延又难以确定,越解释越迷糊。实践中各个法院会有不同理解,导致同案异判,难怪乎我国法官对法条释义之类的书籍格外垂青和渴望。
6. 限制甚至窒息法官的创造性。从中外历史上看,成文法就是为防止“官断十条路,九条人不知”的法官擅断而制定的,有其进步性。但这也在同时限制甚至窒息了法官的创造性,而创造性是司法能力的最高境界,可以在相当大程度上弥补既有法律的缺陷。在成文法下,立法与司法严格分离,法官受律条约束较为严格,仅仅是法律的执行者,难以根据公平正义原则实施法律,极可能对无法可依的情况无可奈何。我国法官对审委会过度依赖,在这方面的表现则更为突出。因此在大陆法系国家,极难产生象英美法系国家的卡多佐、丹宁那样著名的法官。这种状况极不利于司法能力的提高。

四、我国现阶段对成文法局限性应采取的克服手段

(一)依宪法补充。法院能否适用宪法判案,历来有人持否定态度,但笔者认为:宪法序言规定一切国家机关当然包括法院都必须以宪法为根本的活动准则,法院最主要的活动——审判活动也就必须以宪法为根本准则和法律依据,因此在民事、行政诉讼案件中是可以适用宪法原则,引用宪法条文的。但为了维护宪法的尊严,不可随意引用,只有当普通法律无具体规定,而宪法有原则规定及相关精神时,方可作为补充方法援用。在刑事案件中,定罪科刑不需援引宪法,但可把宪法条款作为认定被告人无罪的直接法律根据,否则就剥夺了被告人用宪法条款作无罪辩护的权利。最高法院针对“齐玉苓案”和“工伤概不负责案”作出的司法解释就是很好的说明。
(二)适用法律基本原则和精神。成文法局限性的客观存在,为法官的自由裁量权留下了余地。这就需要寻求一条协调立法与司法相互关系的新途径,即是在部门法中根据其调整的社会关系的基本要求,确定几条具有普遍适用价值和一定弹性的基本原则,把自由裁量权限制在基本原则要求的范围之内。于是法律基本原则也就通过法官自由裁量权的授予与限制发挥着克服成文法局限性的功能。