中华人民共和国和巴西联邦共和国关于刑事司法协助的条约

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中华人民共和国和巴西联邦共和国关于刑事司法协助的条约

中国 巴西


中华人民共和国和巴西联邦共和国关于刑事司法协助的条约


  中华人民共和国和巴西联邦共和国(以下简称“双方”),在相互尊重国家主权和平等互利的基础上,为促进两国在刑事司法协助领域的有效合作,

  达成协议如下;

  第一条 协助范围

  一、双方应当根据本条约的规定,在侦查、起诉以及其他刑事诉讼程序方面相互提供司法协助。

  二、协助应当包括:

  (一) 送达文书;

  (二) 获取人员的证言或者陈述;

  (三) 获取和提供鉴定结论;

  (四) 提供文件、记录和证据物品,包括银行、金融、公司或者商业记录;

  (五) 查找或者辨认人员、资产以及证据物品;

  (六) 进行司法勘验,检查场所或者物品;

  (七) 安排有关人员作证或者协助调查;

  (八) 移送在押人员以便获取证言或者证据;

  (九) 执行查询、搜查、冻结和扣押的请求;

  (十) 犯罪所得和犯罪工具的处置;

  (十一) 通报刑事诉讼结果,提供犯罪记录以及其他记录;

  (十二) 交流法律资料;

  (十三) 被请求方法律不禁止的其他任何形式的协助。

  三、被请求方可以非双重犯罪为由拒绝提供本条规定的司法协助。但是,被请求方可以在其认为适当时在斟酌决定的范围内提供协助,不论该行为根据其本国法律是否构成犯罪。

  第二条 中央机关

  一、双方应当指定中央机关根据本条约递交和接收请求。为本条约的目的,双方中央机关应当直接联系。

  二、在中华人民共和国方面,中央机关为司法部。在巴西联邦共和国方面,中央机关为司法部。

  三、任何一方如果变更其指定的中央机关,应当通过外交途径将该变更通知另一方。

  第三条 协助的限制

  一、下列情形之一的,被请求方可以拒绝协助:

  (一) 请求涉及军事犯罪;

  (二) 被请求方认为,执行请求将损害本国主权、安全、公共秩序或者其他重大公共利益;

  (三) 被请求方己就请求涉及的同一犯罪对同一人员作出最终裁决;

  (四) 请求涉及政治犯罪;

  (五) 被请求方有充分理由认为,请求的目的是基于某人的种族、性别、宗教、国籍或者政治见解而对该人进行侦查、起诉、处罚或者其他诉讼程序,或者该人的地位可能由于上述任何原因受到损害;

  (六) 请求的提出不符合本条约的规定。

  二、如果执行请求会妨碍被请求方正在进行的侦查、起诉或者其他诉讼程序,被请求方可以推迟提供协助,

  三、在根据本条规定拒绝或者推迟协助前,被请求方中央机关应当与请求方中央机关协商,考虑是否可以在其人未必要的条件下给予协助。如果请求方接受附条件的协助,则应当遵守这些条件。

  四、被请求方中央机关如果拒绝或者推迟协助,应当将拒绝或者推迟的理由通知请求方中央机关。

  第四条 请求的形式和内容

  一、协助请求应当以书面形式提出,除非被请求方中央机关在紧急情形下接受其他形式的请求,在这种紧急情形下,如果请求不是以书面形式提出,则应当在十五天内以书面形式确认,但被请求方中央机关另行同意的除外。

  二、请求应当包括以下内容:

  (一) 请求所涉及的进行侦查、起诉或者其他诉讼程序的机关的名称;

  (二) 对请求事项以及侦查、起诉或者其他诉讼程序的性质的说明,包括请求涉及案件所适用的法律规定;

  (三) 对于请求提供的协助、协助的目的以及与案件相关性的说明;

  (四) 希望请求得以执行的期限。

  三、在必要和可能的范围内,请求还应当包括以下内容:

  (一) 被取证人员的身份和所在地的资料;

  (二) 被送达人的身份和所在地的资料,该人与诉讼的关系以及送达的方式;

  (三) 需查找人员的身份和下落的资料;

  (四) 关于需搜查的地点或者人员以及需冻结或者扣押的证据物品或者资产的说明;

  (五) 关于需勘验或者检查的地点或者物品的说明;

  (六) 关于获取和记录证言或者陈述的方式的说明;

  (七) 需向证人询问的问题清单;

  (八) 在执行请求时需遵循的特别程序的说明;

  (九) 保密的需要及其理由的说明;

  (十) 关于被要求在请求方出庭的人员有权得到的津贴和费用的资料;

  (十一) 其他任何可以向被请求方提供的便于执行请求的资料。

  四、被请求方如果认为请求中包括的内容尚不足以使其处理该请求,可以要求提供补充资料。

  第五条 文字

  一、根据本条约提出的请求以及提交的辅助文件应当附有被请求方官方文字的译文。

  二、在向请求方提供协助时,被请求方可以使用其官方文字。

  三、双方中央机关可以使用英文联系。

  四、本条所指的译文无需证明。

  第六条 请求的执行

  一、被请求方应当根据本国法律即时执行协助请求。

  二、被请求方在不违背本国法律的范围内,可以按照请求方要求的方式执行协助请求。

  三、被请求方中央机关应当作出一切必要安排,在被请求方因根据本条约提出的协助请求而产生的诉讼程序中为请求方提供代表。

  四、被请求方应当将执行请求的结果即时通知请求方。如果无法提供所请求的协助,被请求方应当将原因通知请求方。

  第七条 保密和限制使用

  一、如果请求方提出要求,被请求方应当对请求,包括其内容和辅助文件,以及根据请求所采取的行动予以保密。如果不违反保密要求就无法执行请求,被请求方应当将此情况通知请求方,请求方应当随后决定该请求是否仍然应当执行。

  二、如果被请求方提出要求,请求方应当对被请求方提供的资料和证据予以保密,或者仅在被请求方指明的条件下使用。

  三、未经被请求方事先同意,请求方不得将根据本条约所获得的资料或者证据,用于请求所述案件以外的其他任何目的。

  第八条 费用

  一、被请求方应当负担在其境内执行请求的所有通常费用,但是请求方应当负担下列费用:

  (一) 鉴定人的费用和报酬;

  (二) 为本条约的目的,从一方境内前往另一方境内的人员的旅费和其他费用;

  (三) 笔译、口译和抄录费用。

  二、请求方应当按照要求,预付由其负担的津贴、费用和报酬。

  三、如果请求的处理需要超常费用,双方应当协商确定提供协助的条件。

  第九条 送达文书

  一、被请求方应当根据本国法律并依请求,送达请求方递交的文书。

  二、被请求方在执行送达后,应当向请求方出具送达证明。送达证明应当包括送达日期、地点和送达方式的说明,并且应当由送达文书的机关签署或者盖章。如果无法送达,则应当通知请求方,并且说明原因。

  第十条 调取证据

  一、被请求方应当根据本国法律并依请求,调取证据并移交给请求方。

  二、如果请求涉及移交文件或者记录,被请求方可以移交经证明的副本或者影印件。在请求方明确要求移交原件的情况下,被请求方应当尽可能满足此项要求。

  三、在不违背被请求方本国法律的范围内,根据本条移交给请求方的文件和其他资料,应当按照请求方要求的形式予以证明,使其可以依请求方本国法律得以接受。

  四、被请求方在不违背本国法律的范围内,可以同意请求中指明的人员在执行请求时到场,并允许这些人员通过被请求方司法人员向被取证人员提问。为此目的,被请求方应当即时将执行请求的时间和地点通知请求方。

  第十一条 拒绝作证

  一、根据本条约被要求作证的人员,如果被请求方法律允许该人在被请求方提起的诉讼中的类似情形下不作证,则可以拒绝作证。

  二、如果根据本条约被要求作证的人员主张根据请求方本国法律无行为能力、享有豁免或者享有特权,该取证仍然应当进行,同时该主张应当被告知请求方中央机关,由请求方机关处理。

  第十二条 在请求方作证和协助调查

  一、如果请求方要求某人作为证人或者鉴定人在该方出庭,被请求方应当邀请该人前往请求方主管机关出庭。请求方应当说明其负担费用的范围。被请求方中央机关应当将该人的答复立即通知请求方中央机关。

  二、邀请有关人员在请求方出庭的文书送达请求,应当在不迟于预定的出庭日六十天前递交给被请求方,除非被请求方中央机关在紧急情形下同意在较短期限内递交。

  第十三条 移送在押人员

  一、如果需要在被请求方的在押人员到请求方提供本条约规定的协助,只要该人同意且双方中央机关达成一致,则应当将该人从被请求方移送至请求方提供协助。

  二、如果需要在请求方的在押人员到被请求方提供本条约规定的协助,只要该人同意且双方中央机关达成一致,则可以将该人从请求方移送至被请求方提供协助。

  三、为本条的目的,

  (一) 除非移送方另有授权,接收方应当对被移送的人员予以羁押;

  (二) 在取证完毕或者在双方中央机关同意的其他情况下,接收方应当将被移送的人员尽快交还移送方羁押;

  (三) 接收方不得为交还被移送的人员,要求移送方提起引渡程序;

  (四) 该人在接收方被羁押的时间,应当折抵其在移送方被判处的刑期。

  第十四条 证人和鉴定人的保护

  一、请求方对于到达其境内的证人或者鉴定人,不得针对该人在入境前的任何作为或者不作为进行侦查、起诉、羁押、处罚或者采取其他限制人身自由的措施,也不得要求该人在请求未涉及的任何侦查、起诉或者其他诉讼程序中作证或者协助调查,除非事先取得被请求方中央机关和该人的同意。

  二、如果上述人员在被正式通知无需继续停留后十五天内未离开请求方,或者离开后又自愿返回,则不再适用本条第一款。但是,该期限不包括该人由于本人无法控制的原因而未能离开请求方的期间。

  三、对于拒绝根据本条约第十二条或者第十三条作证或者协助调查的人员,不得由于此种拒绝而施加任何刑罚或者采取任何限制其人身自由的强制措施。

  第十五条 查找或者辨认人员、资产或者证据物品

  被请求方应当尽力查找或者辨认请求中指明的人员、资产或者证据物品。

  第十六条 查询、搜查、冻结和扣押

  一、被请求方应当在本国法律允许的范围内,执行查询、冻结、搜查和扣押作为证据的财物的请求。

  二、被请求方应当按照请求方的要求,向请求方提供有关执行上述请求的结果,包括查询或者搜查的结果、冻结或者扣押的地点和状况以及有关财物随后被监管的情况。

  三、如果请求方同意被请求方针对移交所提出的条件,被请求方可以将被扣押财物移交给请求方。

  第十七条 向被请求方归还文件、记录和证据物品

  请求方应当按照被请求方中央机关的要求,尽快归还被请求方根据本条约向其提供的文件或者记录的原件和证据物品。

  第十八条 犯罪所得和犯罪工具

  一、 被请求方应当根据请求,努力确定犯罪所得或者犯罪工具是否位于其境内,并且应当将调查结果通知请求方。在提出这种请求时,请求方应当将其认为上述犯罪所得或者犯罪工具可能位于被请求方境内的理由通知被请求方。

  二、如果根据本条第一款,涉嫌的犯罪所得或者犯罪工具已被找到,被请求方应当根据请求方的请求,按照本国法律采取措施冻结、扣押和没收上述犯罪所得或者犯罪工具。

  三、在本国法律允许的范围内并依照双方商定的条件,被请求方可以根据请求方的请求,将上述犯罪所得、犯罪工具的全部或者部分,或者出售有关资产的所得移交给请求方。

  四、在适用本条时,被请求方和第三人对上述所得或者工具的合法权益应当根据被请求方本国法律受到尊重。

  第十九条 通报刑事诉讼结果

  一、曾根据本条约提出协助请求的一方,应当按照被请求方的要求,向被请求方通报协助请求所涉及的刑事诉讼的结果。

  二、一方应当根据请求,向另一方通报其对该另一方国民提起的刑事诉讼的结果。

  第二十条 提供犯罪记录和其他记录

  一、如果在请求方被刑事侦查或者起诉的人在被请求方曾经受过刑事追诉,则被请求方应当根据请求,向请求方提供该人的犯罪记录和对该人判刑的情况。

  二、被请求方应当向请求方提供其主管机关拥有的任何形式的公开记录、文件或者资料的副本。

  三、被请求方可以将其机关拥有的任何形式的非公开的记录、文件或者资料的副本,在与本国执法或者司法机关可以获得的相同范围内并依相同条件提供给请求方。被请求方可以自行决定全部或者部分拒绝根据本款提出的请求。

  第二十一条 交流法律资料

  双方可以根据请求,相互交流各自国家现行的或者曾经实施的与履行本条约有关的法律和司法实践的资料。

  第二十二条 证明和认证

  为本条约的目的,根据本条约转递的任何文件,不要求任何形式的证明或者认证,但是本条约另有规定的除外。

  第二十三条 其他安排

  本条约规定的协助和程序不妨碍任何一方根据其他可适用的国际协议或者其本国法律向另一方提供协助。双方也可以根据其他任何可适用的双边安排、协议或者惯例相互提供协助。

  第二十四条 协商

  双方中央机关应当在适当时进行协商,以促进本条约的有效实施。为便利本条约的执行,双方中央机关还可以就必要的实施措施达成协议。

  第二十五条 争议的解决

  因本条约的解释和适用产生的争议,如果双方中央机关不能自行达成协议,应当通过外交途径协商解决。

  第二十六条 适用

  本条约适用于条约生效后提出的任何请求,即使构成犯罪的作为或者不作为发生在条约生效前。

  第二十七条 批准、生效、修订和终止

  一、本条约须经批准,条约自互换批准书之日后第三十天生效。

  二、双方可以通过协议修订本条约。双方完成修订生效所需的全部国内程序后,通过外交途径互换书面通知,该修订即告生效。

  三、任何一方可以通过外交途径,以书面形式通知终止本条约。终止自通知之日后第一百八十天生效。

  下列签署人经各自政府适当授权,签署本条约,以昭信守。

  本条约于二○○四年五月二十四日订于北京,一式两份,每份均以中文、葡葡牙文和英文制成,三种文本同等作准。如遇解释上的分歧,以英文本为准。

                         中华人民共和国代表    巴西联邦共和国代表

                            李肇星        塞尔索·阿莫林

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【摘要】未成年人的心理和生理与成年人相比有其独特性,由于其身体发育加快,精力旺盛,心理上也逐渐由幼稚转为成熟的过渡期,容易感情冲动,缺乏自制力而导致犯罪。鉴于这些特点,对于未成年人刑事案件采用特别的诉讼程序是非常必要的。实行捕、诉、监、访一体化,有利于主办检察官充分了解案情,也有充分的时间和精力对未成年人进行教育、感化和挽救,更专业地完成对未成年人的捕诉工作,更有力地履行法律监督职能。
【关键词】:捕诉监访一体化 未成年人犯罪 工作机制

  一、未成年人犯罪的心理特征及原因
  未成年人是一个容易接受新事物、思想活跃的特殊社会群体,综合近几年的未成年人犯罪案件,其严重性、暴力性日益突出。具体表现在:一是未成年犯社会性差,社会责任感和规范约束力差,无社会情感;二是未成年犯易为外界因素引诱,犯罪的偶发因素多。三是未成年犯喜好追求新奇、刺激,行事不计后果,情绪冲动大。四是家庭的缺陷和交友的不慎。
二、我国未成年人刑事案件诉讼程序的现状
  世界上许多国家和地区规定了单独的、专门适用于未成年人案件的刑事诉讼程序,而我国未成年人刑事案件的诉讼制度,主要是通过《刑事诉讼法》、《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》、最高人民检察院关于《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》以及最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》、《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》等有关规定建立起来的。这些法律及司法解释对设立未成年人犯罪案件特别诉讼程序提供了充分详实的法律依据。但是我国刑事诉讼法中并没有专门针对未成年刑事案件制定单独的专门程序。
三、未成年人犯罪案件捕诉监访一体化的必要性
  未成年人有其特殊的生理和心理特点,未成年人的刑事案件涉及到检察机关的批捕、起诉和刑罚执行监督等环节。捕、诉、监、访一体化,就是每一件未成年人刑事犯罪案件从审查批捕、审查起诉到刑罚执行监督和案后走访工作,均由一名检察官独立承担。实行捕、诉、监、访一体化是对过去传统工作模式的突破,能提高办案的效率,保证办案与监督工作的连贯性和针对性。更好地完成对未成年人的捕诉工作,更有力地履行法律监督职能。
(一)实行捕诉监访一体化有利于提高办理未成年案件司法效率
捕诉监访一体化要求同一案件的审查批捕、审查起诉、刑罚执行监督、案后走访工作由同一名承办人员办理,所以承办人在批捕阶段对案情、犯罪嫌疑人的情况掌握的比较具体、透彻,相关法律文书也已经制作,到起诉阶段,除新的事实、证据需要进行重点审查外,其余部分已经掌握,审查起诉时只需稍加审查,对法律文书进行修改后,即可作出起诉或不起诉的处理,避免了重复阅卷,优化了资源管理,提高了诉讼效率,缓解了案多人少的矛盾。
(二)实行捕诉监访一体化有利于更好的维护未成年人合法权益
对未成年人犯罪案件的审理,应当做到迅速简约。这是因为,未成年人案件在诉讼阶段停留的时间越长,越可能受到其他同监人的危害。这是由未成年人的身心特点所决定的,未成年人的智力和所受的教育、社会化程度较之成年人均欠成熟,使之容易受到外界的腐蚀和毒害;同时,其可塑性也较强,通过我们的监督和走访,他们比成年犯罪人更容易矫治。实行捕、诉、监、访办案一体化,可以使案件审理时最大可能地贯彻教育、挽救、感化的方针,最大限度维护未成年人的合法权益。
(三)实行捕诉监访一体化有利于更好的进行未成人犯罪的预防工作
通过捕诉监访一体化办案机制,对未成年人案件的立案、侦查、审判和执行活动实行全程监督,及时纠正侵害未成年人合法权益的行为。而且大大提高了办案效率,使承办案件的人员有时间和精力更好的进行未成年人犯罪的预防和教育工作。承办人员有更充裕的时间查清罪犯的个人情况、查清犯罪事实、查清犯罪动机目的;与未成年犯罪嫌疑人的家长或监护人见面,与所在学校和工作单位见面,了解其平时学习、工作表现。从而全面的进行审查,更好的教育和挽救未成年人,进一步做好预防工作,使捕、诉、监、访一体化工作落到实处。
四、未成年人犯罪案件捕诉监访一体化的工作思路
(一)捕诉监访一体化需要有科学合理的任人机制
针对未成年人及其犯罪特点,使得从事捕诉防一体化的检察官承担了特殊的责任,即不仅仅承担审查批捕、审查起诉这一办案过程责任,还要付出更多的精力,承担诉讼各个环节个案未成年犯的教育、矫治工作以及诉讼外包括帮助整体青少年树立正确的法制观念和法制意识,关注心理健康教育等全方位的青少年维权工作。这一工作的特殊性和重要性要求必须挑选除具备政治素质高、业务能力强、理论基础好的当然条件外,还要具有无私奉献和强烈的敬业精神,熟悉未成年人身心特点,工作细致、耐心,有较好的协调能力和一定的讲学水平,善于做思想教育和转化工作等职业经验的检察官来承担捕诉防一体化工作。。感化、挽救误入歧途的未成年人,帮助他们树立正确的法制观念,重新融入社会。
(二)捕诉监访一体化需要有规范的操作机制
在审查各类未成年人犯罪案件的批准逮捕、审查起诉中,坚持“教育为主、打击为辅”,“寓教于审、惩教结合”的原则,严格掌握这一特殊对象的批捕、起诉条件。同时坚持打防结合,预防为主的综合治理方针,加大预防未成年人犯罪力度,以学校法制教育基地为重点,以学生教育为主线,以社会宣传为层面,形成点、线、面全方位开展法制教育的局面。对判处缓刑或刑罚执行完毕的未成年犯,以及不捕、暂缓不起诉、不诉的未成年人,实行跟踪回访帮教,及时掌握其思想动态,帮助解决学习和生活上的问题,防止未成年犯回归社会后重蹈覆辙。
(三)捕诉监访一体化需要有必要的监督机制。
   捕诉监访一体化,赋予检察官批捕权、决定起诉权、退查权、延长办案期限权等。必要的内部监督制约机制是保证办案质量,维护司法公正的必要手段,也是捕诉监访一体化制度的一个重要组成部分。一是依照法律应当由检察长或检察委员会决定的重大事项不能由捕诉防一体化检察官个人决定。二是检察长的决定权和过问权。检察长有权随时抽查,发现捕诉防一体化检察官独立决定有错误的,可以运用决定权予以否决或提请检委会讨论决定。同时采取听取汇报、过问情况等方式对检察官进行监督。三是与目标责任制相结合。凡是捕诉防一体化检察官作出决定而出现错案的,应由检察官承担责任,或捕诉防一体化工作取得明显成效的,均与本院制定的《目标管理奖惩办法》、《个案奖惩办法》等多项制度有机结合。

参考文献
1、杨建华. 从未成年人的视角谈未成年人犯罪现象,2008.
2、雍自元.青少年犯罪研究[M].安徽:安徽人民出版社,2006.
非上市国有企业并购第三步——对目标企业进行尽职调查

作者简介:唐清林,北京律师,人民大学法学硕士,擅长企业并购律师业务,并对该业务领域的理论研究感兴趣,曾编写《企业并购法律实务》(副主编,群众出版社出版),本文为该书部分章节内容的摘要。
联系方式:lawyer3721@163.com;13366687472。

企业并购是一项复杂的系统工程,涉及到多方的利益,如果进行得当就能够为公司带来巨大的好处,但是并购本身也是一把锋利的双刃剑,具有极大的风险。企业并购作为当今我国经济生活中的一个引人注目的经济现象,是政府、经济界、企业界谈论的热点和焦点。这种现象的出现有其深刻的历史背景,我国经济结构调整和国有企业改革已成为推动我国经济进一步持续发展的关键,而企业并购对于我国经济结构转换和国有企业改革有着重要的促进作用。随着我国经济进一步向纵深发展,企业并购浪潮将以人们难以想象的方式改变我国产业的面貌。但是,当前我国资产重组热潮中普遍存在一个问题,即对并购风险认识不足,虽然并购失败的案例已有发生,但由于我国并购的历史尚短,大多数企业的并购还未到收获季节,因此并购风险尚未引起人们足够的重视。美国是当今世界上最庞大、最活跃的经济体,考察它的并购历史无疑将给人以深度的思考。著名学者波特对1956年至1986年美国企业成长失败率进行了调查,结果表明:新建企业的失败率为44%,合资企业的失败率为50、3%,并购企业的失败率最高,达53.4%至74%;而且在并购中,不同的方式其风险也不一样,相同领域不同行业的并购失败率为53.4%,相关领域不同行业的并购失败率为61.2%,非相关领域的并购失败率则高达为74%。由此可见,并购在企业成长中隐藏着巨大的风险。我国目前并购活动中的风险主要有体制风险、营运风险、财务风险、信息风险、反收购风险及法律风险。
1.体制风险
体制风险就是由于体制的不确定对并购造成的不利影响。我国正处于经济体制转轨时期,这一风险在我国目前表现得较为明显。如我国相当一部分企业的并购行为是出于政府部门的意愿,并购双方企业常常缺乏并购动机,因而缺乏对并购完成后企业的经营管理和发展战略,这就使得并购一开始就潜伏着体制风险。具体表现在以下几个方面:
(1)一些地方政府不按市场经济原则办事,依靠行政手段对企业并购采取大包大揽方式,比如,以非经济目标代替经济目标,过分强调“帮困扶贫”,偏离了资产优化组合的目标,给企业的长远发展埋下了隐患。
(2)作为我国特色,企业并购中被并购一方人员的安置问题是企业并购的一项重要的附加条件,有时甚至是先决条件。目前通行的做法是由买方企业负责解决卖方企业的全部人员,包括离退休人员的就业、福利、社会保障等问题,这种方式可在一定时期内避免产生一些社会问题,但从长期来看,必将影响企业的持续发展的能力。
(3)企业并购需要大量的专业人员,并购中专业服务水平的高低直接影响并购的质量。由于我国投资银行的经营运作起步较晚,尚未形成具备西方投资银行家素质的高级人员。在并购质量不能保证的情况下,并购行为必然存在诸多隐患。
2.营运风险
营运风险是指由于营运方面的问题对并购造成的不利影响。具体地说就是指并购完成后,并购者无法使整个企业产生经营、财务、市场份额等协同效应,从而无法实现并购的预期效果,有时好企业受到较差企业的拖累。营运风险的表现大致有两种:一是并购行为产生的结果与初衷相违;二是并购后的新公司因规模过大而产生规模不经济的问题。这种效率与规模成反比的现象值得我国组建大型企业集团时考虑。
3.财务风险
财务风险是指在一定时期内,因并购融资而背负债务,使企业发生财务危机的可能性。企业并购往往需要大量资金支持,并购者有时用本公司的现金或股票去并购,有时则利用卖方融资杠杆并购等债务支付工具,通过向外举债来完成并购。无论利用何种融资途径,均存在一定的财务风险。
(1)现金支付因自身的缺点而带来风险。首先,现金支付需要一笔巨额的现金,这对一个正常经营的企业来说往往比较困难;其次,使用现金支付方式,交易规模常会受到获现能力的限制;最后,被并购者因不能拥有新公司的股东权益而不欢迎现金方式,这会降低并购成功的机会。
(2)债务风险也威胁着并购的成功。这是因为,如果收购方在收购中所付代价过高,举债过重,那么收购成功后可能因付不出本息而破产倒闭,这在西方国家企业并购中是常见的。此外并购中的财务风险还指并购方背负巨大的债务而导致的风险。
4.信息风险
在并购活动中,信息是非常重要的,就像打仗一样,只有知彼知己才能取得并购的成功,但要获得完全的信息是很困难的。在掌握信息方面,被并购方通常处于有利地位。因为被并购方对被并购的资产了解得最清楚,并购方则知之甚少;双方信息的不对称必然给并购带来风险。被并购方会利用自身的所处的有利地位损害并够方利益以获取不正当的收益。在实际并购中因不了解被并购企业的底细,而使并购企业蒙受损失的例子比比皆是。
5.反收购风险
在企业并购活动中,当企业对目标公司的股权进行收购时,目标公司并不甘心于束手就擒,通常会采取措施进行反收购,尤其是在面临敌意收购时,目标公司可能会不惜一切代价,在投资银行的协助下,采用各种反并购措施,西方称为驱鲨剂,其中各种具体的技术手段也被赋予五花八门的头衔,如毒丸、金降落伞、翘翘板、反绿色邮件等。反收购的行动会增加并购工作的难度和风险,从而给并购工作带来种种不利后果:其一,打乱并购公司的工作计划,使并购工作停顿乃至夭折;其二,目标公司反收购行为抬高目标公司股票价格提高收购方的收购成本;其三,收购方被目标公司控告到法院或证券管理部门,延误收购时间、降低收购方的声誉。
由于企业在并购活动的整个过程中将会面临众多的风险,而这些风险又直接威胁着企业并购的成败,因此无论作为并购活动中的中介机构,还是作为企业本身,都应谨慎对待各个环节中的风险,并主动采取防范措施,以确保并购的成功。因此,为了尽可能的降低并购的风险,提高并购的效率,在并购之前要做大量的准备工作,主要包括以下步骤:组建并购班子、明确并购目的、寻找并购目标、进行尽职调查、制定并购方案等。
对目标企业进行尽职调查
如前所述,企业并购是一项复杂的系统工程,涉及到多方的利益,如果进行得当就能够为公司带来大的好处,但是并购本身也是一把锋利的双刃剑,具有极大的风险。所以,在作出最终决定之前,收购方要在投资银行、律师事务所、注册会计师事务所等中介机构的协助下对目标公司进行尽职调查,以确定目标公司现存和潜在的各种风险,提高并购的成功率。在这一步骤中要注意的是:其一,尽可能详尽的获取能够客观详尽的反映目标公司真实情况的信息。这就要求不能仅仅向目标公司搜集资料,因为基于自身利益的考虑,目标公司通常会提供有利于其自己的资料,而隐藏不利于其的资料。所以,而收购方应该向相关各方搜集。 其二,科学准确的判断收集到的信息。调查过程中获得的资料,粗看起来都是杂乱无章的,所以要依靠专业人士对其进行分析,透过现象看到本质,才能很好的反映出目标公司的真实情况。其三,收购方的管理层人员也要积极参与到对目标公司的调查和分析,不能完全依赖外部的顾问人员。这对于保证收购方在作出最终决策是能够获得所需要的信息,作出对收购方有利的客观判断,有着重要的意义。同时也有利于并购公司的兼并以收购完成后的整合管理工作的开展。
1.调查渠道
一个成功的调查需要有精深的专业知识和高超的调查技巧,还需要依据个案尽可能的发掘各层次的调查渠道,从而从多方面收集关于目标公司的资料。从一般的企业并购的角度出发,可以从以下调查渠道着手;
(1)目标公司
目标公司掌握着其自身的第一手资料,所以收购方应当尽可能的争取目标公司配合,以便于从目标公司中得到并购相关的资料。
1)向目标公司索要一些目标公司可以提供的文件,例如:目标公司的公司章程、招股说明书、股东名册、股东会议与董事会记录、财务报表、资产负债表、公司内部组织结构图、子公司分公司分布情况、公司的内部章程、管理层人员的福利与报酬、劳动合同、相关产权的证明文件、资产目录、重要合同、以往的诉讼记录等等。这些文件通常能够比较客观的体现目标公司的相关情况,但是还是在专业人士的协助下加以判断分析,去粗取精,去伪存真,得到关于目标公司的真实信息。
2)咨询目标公司的专业顾问。收购方在取得目标公司的同意的前提下,可以咨询目标公司的专业顾问,例如顾问律师、注册会计师、审计师以及其他具有独立性的商业顾问。基于职业操守,这些专业顾问提供关于目标公司的法律状况、财务状况等的意见,其真实性是有一定保障的,而且从专业角度出发,往往给出的意见对于收购方来说更加具有借鉴意义和价值。
3)与目标公司的管理层人员以及雇员面谈。如果并购成功的话,则很有可那目标公司的现有的管理层人员以及雇员还是留在并购后的企业中的,所以并购成功与否对于其自身来说密切相关。因此,如果把握得当,收购方也可以从目标公司的管理层人员获得关于目标公司经营状况和发展前景的宏观意见,从雇员那里则可以获得关于目标公司生产经营状况的第一手的资料。
(2)目标公司的供应商、承销商、顾客
目标公司往往有一些常年保持稳定业务往来的供应商、承销商。通过他们可以从侧面了解目标公司的经营水平、诚信情况、产品的销售情况等信息。从顾客则可以了解目标公司产品的市场口碑、售后服务水平等情况。供应商、承销商、顾客与收购方通常来说没有利害关系,所以他们提供的信息可能更加真实可信。
(3)公开出版物
基于宣传或者其他目的,目标公司通常会将自己的一些情报、资料在报纸、杂志、公共出版物、公司自制的小册子予以公开和披露。如果是上市公司的话,依据信息披露制度的要求,那么公司有重大情况的变更的话,应该在相关的媒体上对投资者公开,那么好好收集这些公开的信息并加以研究,有助于加深对目标公司的了解。
(4)登记机关
从登记机关可以了解目标公司的以下情况:从土地登记机构,可以了解有关目标公司的土地、房产的权利、物权上所设定的负担(例如,是否有抵押、质押等);从车、船登记机关可以了解目标公司的汽车、船只的购买、使用、转让等情况;从税务部门可以了解目标公司的纳税情况,是否有税务纠纷等;从公司设立的登记机关,可以了解公司的设立情况、公司性质、公司章程、公司资本与股东、公司经营报表等情况。
(5)有关政府主管部门
一起成功的企业并购除了收购目标企业符合收购方的发展战略以外,还要考虑企业发展的外部市场环境。有关企业发展的外部市场环境的信息包括:最近国家的产业政策导向,即收购方即将收购的目标企业所处或者所要进入的产业是否得到政府的支持和鼓励,这事关并购以后的企业在税务、贷款等方面能否获得优惠政策;目标公司所在地政府的市政规划,这关系到目标公司的厂房、办公场所是否会被征用、搬迁、停建、改建等等;目标公司的的环保问题,是否存在环保纠纷、环保责任。这些情况和信息可以从相关的政府主管部门加以了解,例如;税务部门、环保部门、市政规划部门等等。
(6)收购方的管理层人员以及雇员
收购方的管理层人员以及雇员在相关的业务往来或者通过私人交往,可能会对目标公司的经营状况有所了解。
总之,在尽职调查这一个步骤中,收购方应该利用一切可以利用的渠道收集目标公司的资料。不同的并购活动,有不同的调查渠道,并且每个渠道所发挥的作用是不同的。这有赖于收购方在并购实践中具体情况具体分析。
2.调查事项
调查目标公司是一次成功并购活动中的重要阶段,也是一项有步骤有系统的研究工作,收购方通过收集目标公司的资料来做出有依据的决定,以提高并购成功的可能性(不论是在签定协议中还是之后)。在进行调查之前,收购方通常应当依据并购的战略目标以及目标公司的具体情况制定出有针对性的调查计划,详细列明应当调查的事项。对于一般的企业并购来说,下列事项通常是需要进行详尽调查的。
(1)并购本身的合法性
1)拟进行的企业并购是否符合反垄断法的规定
企业并购的一个动因是追求规模经济效益,这是自由竞争的必然结果,但是如果走到极至则可能形成垄断,这又将阻碍企业之间的自由竞争。所以,为了维护市场的有效竞争、促进经济民主化、维护中小企业的利益、保护消费者的利益,各国的反垄断法均对企业并购行为进行规制。例如,美国1976年的哈特-斯各特-罗地塔法规定,进行大额交易的当事人应当向美国司法部反托拉斯部门和美国联邦贸易委员会提出报告,并在规定的时间内不得完成所报告的交易。尽管我国没有专门的反垄断法,但是有相关的规定,散见于各种不同层次、级别的法规中。如《价格法》第14条,是一个禁止卡特尔协议的规定,经营者有《价格法》第14条所列行为之一的,责令改正,没收违法所得,可以并处违法所得五倍以下的罚款;没有违法所得的,予以警告,可以并处罚款;情节严重的,责令停业整顿,或者由工商行政管理机关吊销营业执照。《反不正当竞争法》第6条、第7条、第15条也是反垄断法的内容。如果企业并购违反了相关法规的规定,则可能会导致并购无效或者受到相应的处罚。所以,收购方在决定并购之前要注意调查并购行为本身的是否符合反垄断法相关法规的规定。
2)拟进行的并购是否需要政府批准或者进行并购前报告
在国外,对于金额较大的并购特别是横向并购要得到政府主管部门的批准,这主要是基于反垄断法实施的考虑。而在我国,依据1994年《股份有限公司国有股份管理暂行办法》第二十九条的规定:“……三、转让国有股权的申请报国家国有资产管理局和省级人民政府国有资产管理部门审批;向境外转让国有股权的(包括配股权转让)报国家国有资产管理局审批;国有股转让数额较大,涉及绝对控股权及相对控股权变动的,须经国家国有资产管理局会同国家体改委及有关部门审批。
(2)目标公司的基本情况