浅析审理人民法院国家赔偿确认案件的违法行为确认和举证责任分配

施春 彭璇


【论文摘要】最高人民法院《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》（以下简称《规定》），对赔偿确认案件从确认申请人的主体、确认机关、立案条件、审限、审判组织等方面均做了较为详细的规定，为正确审理人民法院在审判和执行中违法侵权的确认案件提供了切实可行的程序保障。其中第9条关于审理确认案件应当审查的主要内容、第11条应当确认违法的15种情形等规定，也使受理确认案件的人民法院在实体上基本有章可循。但该《规定》对于如何确认人民法院的审判和执行行为是否违法、确认案件如何进行举证责任分配、法院不积极履行举证责任，能否依举证不能确认违法等相关问题没有做出具体规定，致使实践中难以操作。本文对此进行了初步探讨。（全文共6029字）


人民法院国家赔偿的确认，是指法律授权的人民法院根据赔偿申请人的申请，依照法定程序对被申请的人民法院及其工作人员在审判及执行过程中的司法行为进行审查做出是否违法侵权的结论。
一、如何确认人民法院的审判和执行行为是否违法
人民法院在审理赔偿确认案件中，首先需要解决的问题就是对法院及其工作人员的司法行为是否“违法”进行认定，这是关键，也是实际操作中的难点所在。笔者以《规定》第十一条为依据，对人民法院审判和执行过程中的违法行为构成要件分析如下：
（一）违法行为主体必须是人民法院及其工作人员。
在人民法院国家赔偿确认案件中违法主体具有特定性，必须是人民法院及其工作人员，只有具有这种特定身份才能成为人民法院国家赔偿确认案件中违法行为的主体，这是人民法院承担赔偿责任的基础。人民法院具有公共利益代表的抽象法律人格，其职能不能自行实现，需要借助其内部工作人员来完成。笔者认为《规定》所指的人民法院工作人员是依法在人民法院审判及执行过程享有司法程序的诉讼指挥权和执行命令权的审判人员、法警和执行官。审判人员、法警和执行官在审判及执行过程中行使司法程序的诉讼指挥权和执行命令权所造成的损害后果应由法院来承担。
（二）须有合法权益受到损害的客观事实
合法权益受到损害是引起人民法院国家赔偿的前提。人民法院国家赔偿意义上的损害，是指人民法院工作人员违法行使司法权，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益，所造成的损害结果。损害包括人身损害和财产损害。根据《国家赔偿法》的规定，我国的国家赔偿是法定赔偿，目前只对人身和财产所造成的直接的、物质的损害有明确的赔偿规定，对于间接损害和精神损害《国家赔偿法》及其相关司法解释均未做出具体规定。
在认定损害时，笔者以为应注意下列情况：第一，须损害结果已经发生，并且客观存在。任何主观臆造的损害结果均不能认定为人民法院国家赔偿意义上的损害。第二，损害的必须是合法权益。《规定》第一条明确了受害人受到损害的权益必须是合法权益。非法权益受到损害，不存在国家赔偿的问题。第三，职务违法侵权赔偿责任是一种“实际损害赔偿”的补救性责任，而非惩戒性法律责任 。
笔者认为，在实践中对人民法院违法行为进行确认时,应在坚持原则，维护好群众合法权益的基础上，兼顾人民法院审判权威，可根据损害的客观事实灵活而准确地进行违法确认。如人民法院及其工作人员侵犯了公民、法人或者其他组织的合法权益，但没有造成实际损害的，或者属于一般的违法行为没有给相对人造成直接损失的，经与确认申请人协商可通过其他途径弥补的，可不进行违法确认。
（三）违法行为必须是法院违法行使职权的具体行为
人民法院及其工作人员的行为违法包括两个基本要素：职务行为和违法行为。如何认定职务行为？我国学者多数主张客观说，笔者也赞同，即人民法院及其工作人员造成损害后果的行为具有利用职权的外在形式，便构成执行职务的行为。职务行为的认定必须有一定的范围和界限，不能随意扩大或者缩小。《规定》中的职务行为是指在原审判、执行过程中实施的司法行为,即引起人民法院赔偿的违法行为必须是人民法院及其工作人员在原审判、执行过程中发生的。如果人民法院工作人员不是在原审判、执行过程中，或者在原审判、执行过程中实施了与司法无关的个人行为所致的损害，人民法院是不承担国家赔偿责任的。
人民法院职务违法行为是指人民法院及其工作人员违法执行职务的行为。笔者认为在对人民法院及其工作人员职务违法性审查时，应注意下列几点：第一，其违法行为是否是人民法院及其工作人员违法行使职权的行为。人民法院及其工作人员合法行使职权的行为，即使损害了公民的权益，也只能构成损失补偿的理由，而不会导致国家赔偿责任。第二，人民法院以外的原因引起当事人的权利受侵犯的，不能申请赔偿确认。例如，如果是债权人申请财产保全错误、债权人提供用于保全或执行的标的物错误、法院保全的财产被当事人或其他人转移、毁损而引起权利人的损失等，均不属于人民法院国家赔偿的范围。第三，人民法院及其工作人员的违法行为是一种具体司法行为，除了积极的作为以外，消极的不作为也可以构成。例如对已经发现的被执行人的财产，故意拖延执行或不执行，导致被执行人财产流失、对查封、扣押的财物不履行监管职责，发生灭失或者其他严重后果等均属消极不作为。
（四）引起人民法院国家赔偿的行为必须具有违法性
人民法院及其工作人员行使职权的违法性，是引起人民法院国家赔偿的根本原因，是确认其行为违法的主要构成要件。人民法院及其工作人员行为的违法性是指人民法院及其工作人员在原审判、执行过程中履行职务的行为具有违法的特点，即引起人民法院国家赔偿的行为必须是违法执行职务行为。在确认案件中，人民法院及其工作人员行为的违法性主要表现在法院及其工作人员违反法律规定行使职权或不履行法定职责、法院及其工作人员行使职权行为不符合法定程序、法院及其工作人员行使职权行为没有法律依据或超出法律规定的范围行使职权，即出现了《规定》第十一条所列举的15项违法情形。据此，笔者认为在审理人民法院国家赔偿确认案件中，应以《规定》第十一条作为判断人民法院及其工作人员是否违法的标准，对人民法院及其工作人员的司法行为进行审查，审查其原作出的司法行为是否有法律依据，是否超出法律规定的范围，是否符合法定程序、是否超越职权或滥用职权、是否不履行或拖延履行法定职责等。
（五）职务违法行为与损害事实有因果关系
损害事实与行为结果之间的因果关系是一个有机的整体，对人民法院及其工作人员的行为进行违法性审查时，应同时查明作为因的违法司法行为和作为果的损害事实。人民法院及其工作人员的违法行为必须与损害结果有因果关系，且这种因果关系需限定在直接因果关系上。即人民法院及其工作人员的违法行为与受害人的损害事实间应存在逻辑上的直接关系，但并不要求人民法院及其工作人员的违法行为必然导致损害结果，只要人民法院及其工作人员的违法行为是导致损害结果的一个较近原因即可认定其违法行为与损害事实间有因果关系。
综上所述，笔者认为，对人民法院及其工作人员司法行为的违法性认定不仅要经得住程序公平、正义的推敲，也要最大程度的实现实质公平、正义。在审理人民法院国家赔偿确认案件时，要深刻领会《规定》精神，根据人民法院及其工作人员违法行为具有违法主体特定性、损害事实客观性、职务行为违法性等特点，准确判断人民法院及其工作人员的司法行为是否违法。同时，笔者以为还应从立法上进一步明确人民法院及其工作人员违法行为的免责情形。这样既有利于指导各级人民法院在审理此类案件中明确把握认定违法行为，又明示申请人如果其提请确认的行为属免责情形将不予以确认。
二、人民法院国家赔偿确认案件举证责任的分配
举证责任是法律规定由特定的当事人对特定的事项所承担的提供证据证明其诉讼主张的责任，负有举证责任的一方不能提供证据时，则对自己的主张承担不利法律后果的制度 。合理地分配举证责任，不仅关系到法律的实体公正能否在诉讼中得到实现，而且关系到能否构建一个有效率的诉讼程序，因此举证责任的分配在诉讼中占有非常重要的地位。人民法院在审理确认案件中，应当合理分配举证责任。
（一）人民法院的举证责任
民事侵权诉讼中有“举证责任倒置”一说，脱胎于民事赔偿的国家赔偿确认案件审理，当然也可以适用“举证责任倒置”。《规定》第十六条规定：原作出司法行为的人民法院有义务对其行为的合法性作出说明。 “这一规定实质上规定了在确认人民法院司法行为违法案件的审判中，适用举证责任倒置原则，即作出原司法行为的人民法院承担举证责任。” 据此，举证责任倒置原则成为了人民法院国家赔偿确认案件中举证责任分配的一个基本原则。即由被申请确认的人民法院承担主要举证责任，司法行为是否违法由被申请确认的人民法院自己找证据辩解。笔者认为在确认案件的审判中适用举证责任倒置，确立人民法院对被诉具体司法行为的合法性负担举证责任主要基于下列原因：
第一, 由被申请的法院负担举证责任，体现公平原则。确认的申请人是公民、法人和其他组织，而被请求确认的赔偿义务机关是依法享有国家司法权的人民法院，其不仅权利带有国家强制力的特征，还占有、控制大量信息，在司法活动中起着决定、支配性作用。另外，在人民法院国家赔偿确认案件中，负责审理人民法院国家赔偿案件的也是法院。据此可见，在人民法院国家赔偿确认案件中，人民法院处于主导地位，在确认案件审判中明显占据优势地位。
第二,由被申请的人民法院负担举证责任，有利于发挥其举证优势。在确认案件中，进行司法审查的核心问题是法院行为的合法性。原司法行为是由被申请的法院作出的，被申请的法院掌握了作出原司法行为的事实和法律依据，所以被申请的人民法院的举证能力较申请人强。另外，从事物内在规定性看，不合法性是对合法性的否定，合法性属于积极事实，不合法性属于消极事实。“积极事实是肯定自身而否定外在的一切事实，因而范围较小，容易证明；消极事实是否定自身而肯定外在的一切事实，因而范围较大，难以证明。” 所以，从揭示案件事实真相的角度出发，笔者认为人民法院应对被诉具体司法行为的合法性负担举证责任。
第三，由被申请的人民法院负担举证责任，可以有效促进人民法院公正司法，严格依法办案。要求人民法院对其行为合法性承担举证责任，实质上是要求人民法院严格按照“以事实为依据，以法律为准绳”的基本原则，在具有事实根据和法律根据的前提下，作出具体司法行为。如果其作出的具体司法行为没有事实根据和法律根据则面临着否定性法律评价的后果。
那么被申请的人民法院到底应该承担哪些举证责任呢？笔者认为，第一，无论确认申请人的证据是否成立，作出原司法行为的人民法院都应当对自己作为或不作为的司法行为的合法性作出说明。第二，提供证据证明免责事由，提供证据证明违法的司法行为与损害结果之间不存在因果关系。第三，被申请的人民法院有权利提供证据否定赔偿请求人主张的损害事实、结果，不能否定的，不免除赔偿请求人的举证责任。
（二）申请人应承担的举证责任
虽然举证责任倒置是审理人民法院国家赔偿确认案件的一个基本原则，但并非意味着确认申请人在确认案件中不承担任何举证责任。“关于申请确认人民法院不作为构成违法的证据责任问题，确认申请人及被申请的人民法院均应承担相应的举证责任，即申请确认人民法院不作为构成违法，实行举证责任分担原则。关于确认申请人因人身权损害申请确认违法的，确认申请人应当承担举证责任。” 据此，我们可以看出国家赔偿确认案件中除了适用举证责任倒置这一基本原则，还同时适用了共同举证和“谁主张，谁举证”原则。因此，笔者认为，确认申请人在赔偿确认案件中应承担的举证责任如下：
第一，公民、法人或者其他组织向人民法院申请赔偿确认时，应当提供其符合确认条件的相应的证据材料。具体而言指《规定》第三条的规定，即申请确认应当符合下列条件：（一）确认申请人应当具有《中华人民共和国国家赔偿法》第十八条规定的国家赔偿请求人资格；（二）有具体的确认请求和损害事实、理由；（三）确认申请人申请确认应当在司法行为发生或者知道、应当知道司法行为发生之日起两年内提出；（四）属于受理确认申请的人民法院管辖。为了保证人民法院正确受理案件，申请人应当提供证明其申请符合确认条件的相应证据。
第二，在申请确认法院不作为的案件中，申请人应提供对司法不作为行为造成的损害事实和结果的证据材料，并合理说明违法的司法行为与损害结果的因果关系。这里需要注意：申请人仅对损害已经发生、损害是由司法不作为行为造成的事实承担举证责任；对于造成损害的不作为行为的合法性问题应由人民法院承担举证责任。
第三，确认申请人因人身权损害申请确认违法的，申请人应对违法司法行为造成损害的事实提供证据。
三、人民法院不积极履行举证责任
法的价值在于最大限度地追求和实现公平、正义，这就不仅要求审理人民法院国家赔偿确认案件的人民法院严格依法办案，同时也要求被申请的人民法院“以事实为依据，以法律为准绳”积极履行其举证义务，合理承担其违法责任。然而，在实践中，一旦确认人民法院的行为违法，被申请的人民法院就要承担国家赔偿责任，其自身利益不可避免地要受到一定影响。为此，被申请的人民法院可能为掩饰其违法行为，会以消极的态度规避举证责任，具体而言包括对应该举证的事实不予举证，或者举证时只提供对自己有利的证据等情形。在审理人民法院国家赔偿确认案件中，面对被申请的人民法院不积极履行举证责任的情形，应该如何处理呢？被申请的人民法院对其不积极履行举证责任应当承担怎样的法律后果呢？《规定》并未明示，笔者以为人民法院不积极履行举证责任应当以举证不能论处，承担举证不能所带来的相应的法律后果。理由如下：
第一，人民法院不积极履行举证责任是一种消极的司法行为。人民法院不积极履行举证责任是指人民法院负有积极履行举证义务并且在能够履行的情况下而没有在程序上履行或在法律对举证的履行期限已做出了明确限定的情况下的不及时履行的消极行为。即人民法院以消极的不作为方式规避其应承担的举证责任。依据举证责任倒置原则，被申请的人民法院在确认案件审理中应当承担提供证据证明其司法行为合法，提供证据证明其违法司法行为与损害结果之间不存在因果关系等举证责任。人民法院作为诉讼活动的指挥者与组织者，其违法行为所造成的阻碍作用及后果较其他诉讼主体更为严重。人民法院不积极履行举证责任对其法定举证责任进行规避必然会对诉讼活动的顺利进行及诉讼目的的实现起到阻碍作用，其造成的后果不仅表现为对当事人合法权益与诉讼权利的侵犯，更主要表现为司法机关对法律的公然违反与侵犯，必然会降低司法的公信力。
第二，人民法院在赔偿确认案件中承担的是说服责任。举证责任分为说服责任和推进责任。说服责任又称法定责任，这一责任由实体法规确定，被确定有说服责任的一方当事人对自己的主张必须提供证据充分证明，使法官确信其主张成立。如果承担说服责任的当事人在法定诉讼期间内提出的证据不足以证明其诉讼主张成立，法官则必然得出其主张不能成立的结论 。人民法院国家赔偿确认案件是以对人民法院司法行为合法性审查为核心，人民法院司法行为的合法性是人民法院国家赔偿确认案件的待证事实，是确认案件的诉讼标的，按照举证责任倒置原则，被申请的人民法院对其作出的原司法行为的合法性负举证责任，必须提供其作出原司法行为的事实证据和法律依据，以说服法官对被申请确认的司法行为合法性形成确信，否则要承担败诉的法律后果。据此，我们可以看出人民法院在赔偿确认案件中承担的是说服责任。因此，如果人民法院不能证明违法的司法行为与损害结果之间不存在因果关系，则确认请求人合理说明违法的司法行为与损害结果的因果关系成立，人民法院将承担举证不能所带来的相应的法律后果。而确认申请人对人民法院司法行为的违法性只负推进责任，申请人不能提供证据证明自己的主张，则承担主张可能不能成立的风险，但不必然败诉。

文献资料
引自陈新民《国家机关或其工作人员的侵权责任分析》一文
引自梁冰《不作为行政诉讼的举证责任分配原则》一文
引自最高人民法院审判监督庭纪敏、左红《关于审理国家赔偿确认案件的若干问题》一文
引自黎琼、黄金波《浅议行政诉讼中的举证责任制度》一文
引自最高人民法院审判监督庭纪敏、左红《关于审理国家赔偿确认案件的若干问题》一文
引自李国光主编《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉释义与适用》，人民法院出版社，第199页
国家赔偿责任与公务员赔偿责任

马怀德

国家赔偿因国家机关及公务人员侵权行为所致。然侵权行为又有执行职务与非职务，故意过失与无过错之分，因而，在什么情况下公务员个人承担责任，什么情况下国家承担责任，国家责任与公务员责任有何关系等问题值得探讨。

在许多国家，由于存在民事赔偿与国家赔偿之分，因此解决公务员行为造成的损害也出现了几种途径：一是要求公务个人负赔偿之责；二是要求国家与公务员连带责任；三是国家负赔偿责任，公务员对受害人负责。
一、公务员个人的赔偿责任

这里所指的"公务员"既包括领取薪金的正式国家工作人员，也包括受国家机关委托执行公务的个人及法律授权行使行政职能的人员。简言之，凡依以法律或委托从事国家公务或协助公务的人员，均在此列，但不包括假冒公务员从事公务的犯有欺诈行为的个人。公务员承担个人赔偿责任分为几种情形：

1．凡从事与国家公务无任何关联的纯私人民事行为造成损害的，公务员须负个人侵权赔偿责任，如税务管理员与邻居打架的致人伤害，国家机关司机为家人运货撞伤他人等均属之。
2．与执行公务无关的个人犯罪行为造成他人损害，由公务员个人承担民事侵权责任。如公务员犯有杀人、诈骗、盗窃之罪造成他人损害的，均由个人赔偿。

3．公务员执行公务时犯有个人严重过错造成损害时，一般由公务员个人负赔偿责任。"个人过错"概念源自法国，与公务过错相对。指公务员执行职务中有故意、恶意行为或重大疏忽，超出职权范围的行为。[1]个人过错可能发生在两种情况中，一是过错发生在执行公务以外的行为，称为与行使职务有"客观上的脱离，"的行为，实际上指前两种情况。此种情形由个人负责较容易理解。二是个人过错发生在执行公务中，通常因公务员的某种缺陷、一时冲动和疏忽大意而产生，称之为与行使职务有"主观上的脱离"。如执行公务时公报私仇、蛮横无理甚至付诸武力。[2]而主观脱离性过错又有两种：一种是公务员有个人目的，在行使职务中谋取个人利益，或由于个人恩怨打击报复；另一种是公务员行为的性质已不属于应有的范围，如警官执行公务时，粗暴殴打他人，管教人员辱骂在押人犯等。在美国、新西兰，对于公务员的殴打，诽谤，恶意引起的侵权行为，国家不承担赔偿责任，而由公务员个人承担。[3]

公务员个人赔偿责任具有两类特征：第一是公务员行为与公务无关，即使有关，也须以公务员有故意，恶意为条件。在执行公务中，无任何过错或只有过失而无故意的，个人一般不负赔偿之责。第二，对公务员作为自然人的纯个人行为：犯罪行为；公务执行中的个人过错行为，受害人依以民法请求公务员个人负赔偿责任，一般不得依以国家赔偿法向国家请求赔偿。
二、公务员与国家连带赔偿责任

连带责任是特定情形下，国家与公务员个人共同承担赔偿义务的赔偿方式。发生连带责任的情形有二种，一是国家机关过错与个人过错难以区分，为了便于受害人获得赔偿，法律一般规定可以向国家和公务员个人任何一方请求赔偿；二是某些国家或地区的法律规定，只要公务员执行公务中的侵权行为出于故意，被害人有权既向国家请求赔偿，也可以向公务员请求赔偿，如我国台湾省的规定。

连带赔偿责任的根据来源于二种理论，一是代位赔偿理论，该理论认为，国家作为雇主，必须对雇员（公务员）执行职务上的侵权行为负连带责任，受害人可以向国家或公务员个人任何一方请求赔偿。二是法人赔偿责任论，该理论则主张，国家作为机关法人，对于其董事及职员因执行职务所加于他人的损害，与该行为人负连带责任。二种理论就赔偿责任的归属而言是大体相似的，无大区别，只是前者是责任比后者范围要窄，即雇员所负连带责任，可以在特定条件下免责。条件是：只要雇主能够证明在选用受雇人、监督受雇人执行职务方面已尽相当的注意，或尽管注意仍不免发生损害的，国家可以免除赔偿责任。而法人责任则不存在免责问题，即对于有法定代表权的公务员执行公务造成的所有损害，国家和公务员均负连带责任，国家不得以在选任或监督公务员时已尽相当注意为免责理由。

连带赔偿责任的承担方式通常是允许受害人向侵权行为人公务员或其所属的机关任何一方提出赔偿请求。在法国，提出这种赔偿请求必须以请求对象为标准区分请求的机关。如果是以职务过错为由，可以向行政法院起诉，要求国家赔偿损失；如果以公务员个人过错为由，则向普通司法法院提出，要求行为人赔偿损失。当然，法国对公务过错与个人过错的合并责任经历了一个由不承认到承认，由窄到宽的过程，开始时并不承认合并过错责任的存在，而认为，行政责任与个人责任不能合并。后来为了更充分地保护受害人利益，最高行政法院放弃了原来的主张，通过昂盖案和勃蒙尼耶案的判决，确认了合并过错与合并责任的存在。认为受损害公民既有权起诉有过错的公务人员，又有权起诉行政机关，任何法院不得以任何借口剥夺被害人的起诉权，也不能借口被害人行使了其中一次起诉权而不受理另一次起诉。[4]1949年后，合并责任有了新发展，即行政法院对"与公务有一定联系"作了扩大解释，主张损害虽发生于公务之外，但它是因公务赋予的工作造成的，国家就不得推卸其赔偿责任。如一名治安守卫者，在下班后擦试枪支不慎走火打死另外一个人，虽发生于执行公务以外，但佩带、保养枪支，则是职业所需，国家与个人合并负此责任。只要个人过错"未丧失与公务的所有联系"，合并责任就自动产生。

就方便受害人获得赔偿而言，先向国家请求赔偿显然有利，因为多数情况下，公务员个人无力赔偿被害人的损失，且公务员过失越大，愈严重，损害也愈大，受害人得到的赔偿机会也越小，而向国家机关提出赔偿请求，则不存在机关无力支付的问题。就国家机关工作效率和保护公务员积极性而言，如要求受害人只对有个人过错的公务员请求赔偿，国家不负连带责任，则容易挫伤公务员工作热情，使其陷于频繁诉讼，患得患失，萎缩不前，反而影响其工作，有害于整个社会利益。因此，虽然国家机关与公务员个人可能发生连带责任的情形，但更多受害人愿意选择国家为赔偿义务主体，这已成为许多国家赔偿制度发展中的一个趋势。
三、国家的偿赔责任

国家单独承担赔偿责任又可以分为两类，一类是受害人只能向国家请求赔偿，不得向公务员个人请求赔偿。国家对受害人赔偿之后，也不再追究公务员的责任，这类赔偿发生在无过错或只有公务过错而无个人过错或轻微过错时；另一类是国家赔偿受害人之后，还可要求有故意或重大过失的公务员支付全部或部分赔偿费用，这类赔偿则发生在公务员个人有一定过错情形下。

纯公务行为造成的特别损害一般由国家单独赔偿，如冤狱、公有公共设施致害、公共征收造成的损失等；纯公务过错造成的损害，则全部由国家赔偿，公务员个人不承担赔偿责任，如在证据不足情形下非法拘留公民后被证明为错误的；纵使公务员个人有一定过失，但显著轻微，不宜由公务员个人承担责任的，由国家赔偿，如公务员强制传唤受害人时，因疏忽未关好囚车门，受害人跳车逃跑受伤致害的，国家应负赔偿责任，但公务员个人不负赔偿责任。受害人只能向国家请求赔偿，不得向个人请求赔偿。许多国家如日本、美国的刑事补偿冤狱赔偿均承认即使公务员无过错，国家仍须负赔偿之责。

国家单独负赔偿之责的另一种情形是即使公务员执行职务中有故意或过失，但受害人就其所受损害，只能向国家请求赔偿，不得直接向公务员请求赔偿。如德国基本法第34条规定的国家赔偿责任，日本、美国的刑事补偿责任，就属于这一类。瑞士联邦政府对受害人负直接赔偿责任，而国家公务员不负赔偿责任，如公务员的行为有故意或重大过失存在联邦政府可追偿。[5]
四、我国赔偿责任的立法取向

我国国家赔偿与公务员个人赔偿在立法界线上是基本清楚的，但由于对法律条文理解不一，仍有商讨余地。《民法通则》第121条规定："国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任"。《行政诉讼法》第68条规定："行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯公民，法人或者其他组织的合法权益造成损害的，由该行政机关或该行政机关工作人员所在的行政机关负责赔偿。行政机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的行政机关工作人员承担部分
或者全部赔偿费用。"显然，民法通则只是笼统地规定了公务侵权应承担的民事责任，并未明确区分国家赔偿责任与公务员个人责任。而行政诉讼法的规定，虽明确了国家机关或公务员侵权应承担国家赔偿责任而非公务员责任，但适用范围仅限于行政机关具体行政行为侵权所造成的损害。我们并不能由此推断出所有执行公务的侵权行为均应由国家单独负赔偿责任，而不及于公务员。

从以上三种请求赔偿的途径可以看到，各国国家赔偿制度中均对国家侵权行为进行了大致划分，第一，与公务完全无关的公务员个人侵权行为，受害人对此类行为无国家赔偿请求权，只能通过民法向公务员个人请求赔偿，这在我国同样适用。即对公务员个人行为受害人有权向公务员个人请求赔偿。第二，国家机关及工作人员各类执行职务过程中的侵权行为，且公务员在执行职务中有故意或恶意。受害人既可向公务员个人请求民事赔偿，也

可以向国家请求赔偿。司法机关不得排斥受害人的选择诉权。第三，国家机关及公务员的纯公务行为，造成特别损害的，公务员有故意或重大过失的公务侵权行为，或公务员只有轻过失的公务侵权权行为，均由国家负责赔偿。受害人不得向公务员个人请求赔偿。
五、国家赔偿责任与公务员个人责任的一体化趋势

区分国家责任与官员个人责任是一个十分复杂的问题，成为传统民法与现代国家赔偿法经常发生冲突的焦点，特别在公务概念变幻更迭的今天，要分清个人行为与公务行为是件十分困难的事。理论上的纷争也反映到实践中，法院在判断哪些是公务行为，适用国家赔偿，哪些又是个人行为，适用民事侵权赔偿方面绞尽脑汁，受害人受到侵害后因不能确定其性质而投诉无门，即使是由公务员个人所负的赔偿责任，因个人财力有限，受害人也很难得到圆满的赔偿。因此，自本世纪40年代以来许多国家在国家侵权赔偿方面，呈现出国家责任与官员个人责任一体化的趋势。总的方向是扩大政府责任，减少官员个人责任，直到公务员个人责任完全为政府责任所吸收。

1961年美国"联邦侵权赔偿法的修正案规定，对于因政府雇员驾驶机动车导致的赔偿中，被诉人只能是政府而不是雇员。在过去几届国会中，已提出了若干法案，对于全部违反宪法的侵权案件由政府代替官员承担责任。1979年3月的国会中，肯尼迪参议员提取消官员个人赔偿责任，由国家代替赔偿，并用纪律处分取代对官员个人的追偿。[6]法国行政法院对公务员个人承担赔偿责任也日趋反对，把绝大多数公务员侵权行为均归结为公务过错，拓宽了公务过错的内涵和外延，凡与公务有瓜葛的过错，均可视为公务过错，造成损害的赔偿责任均由公务部门承担。实践中，公务员个人承担赔偿责任的情况日趋减少。[7]公务员个人赔偿责任被国家责任所吸收的趋势并不排斥追偿权的存在，即大多数国家对有故意或过失的公务员享有追偿权，但在实践中，执行这种权力更多是一种纪律手段，而不是赔偿费的追偿。[8]

注：
[1]林准、马原：《外国国家赔偿制度》第71页，人民法院出版社1992年版。
[2]罗豪才、应松年：《国家赔偿法研究》第109页，中国政法大学出版社1991年版。